Guarda Compartilhada

Rogério Campos Ferreira[1]

Resumo

Com o advento da Constituição Federal, das mudanças feitas no Código Civil pela lei nº 11.698/08 aprovado no dia 11 de abril de 2006 e mudanças sofridas pelo poder familiar, direitos e deveres para ambos os genitores seguem o princípio da igualdade, visando assegurar o interesse do menor após a fragmentação familiar. Surge a guarda compartilhada trazendo vantagens ao menor como a corresponsabilidade de seus pais, pleno exercício de autoridade entre as separandas, dá continuidade ao convívio da criança como seus pais, evitando distanciamento, fazendo com que ele cresça ladeado por pessoas que ama, mantendo sua autoestima.

Palavras-chave: Igualdade. Interesse do menor. Co-responsabilidade parental. Convivência.

Abstract

With the advent of the Federal Constitution, the changes made to the Civil Code by Law No. 11,698 / 08 approved on April 11, 2006 and changes undergone by the family power, rights and duties of both parents follow the principle of equality, to ensure the interests of the child after the family fragmentation. Surge shared custody bringing advantages to the smaller as the corre-sibility of their parents, full exercise of authority between separandas, continues the socializing of children as their parents, avoiding detachment, causing it to grow flanked by people you love, keeping their self-esteem.

Keywords: Equality. Interest of the minor. Co-parental responsibility. Coexistence.

Introdução

O Direito de família é, seguramente, um dos direitos mais latentes de sentimentos. Ele nos impõe o desafio de ter em nossas mãos a vida e destino de pessoas ás vezes sábias e vividas, ás vezes inocentes, que terão longo caminho a trilhar, tomando rumo talvez incerto e não sabido.

Essa responsabilidade nos impõe um dever moral, maior que o legal, implicando em nossos atos, procurando exaustiva visão do caso concreto.

As implicações de uma guarda ultrapassam o campo jurídico, implicando também o social e o psicológico. A forma com a qual ela deve ser estabelecida e exercida é determinante para o desenvolvimento da criança e do adolescente.

O juiz deverá ter muito cuidado ao colocar o filho na casa de um ou de outro genitor.

Neste estudo procurou-se analisar a guarda compartilhada tano sob a ótica jurídica quanto a social.

Fora, primeiramente, abordada as questões históricas e basilares da guarda, isto é, a “concepção” de família, o pátrio poder e ainda, a dissolução da sociedade conjugal e seus efeitos, no que concerne a guarda dos filhos.

Por fim, este estudo explica a guarda compartilhada, definindo-a, apresentando sua evolução, a experiência estrangeira, usando o direito comparado, como atualmente é encarada, tanto pela legislação, quanto pela doutrina e jurisprudência, seus prós e contras na área jurídica, psicológica e, principalmente seus efeitos positivos e negativos frente à relação parental entre pais e filhos, após a dissolução da sociedade conjugal.

Todo o estudo enfatiza os interesses do menor que pela guarda é protegido. O interesse dos pais vem em segundo plano, pois via de regra expressam egoísmo e condutas vingativas, tentando fazer com que esses sentimentos se sobreponham aos do filho, o que embora para uns possa parecer pouco provável, vem a ser completamente viável e factível.

1 – DO PODER FAMILIAR E A GUARDA NA HISTÓRIA

O poder familiar, definido por Maria Helena Diniz como sendo:

[...] um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e os bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõem, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.[2]

Na constituição da família, quando o homem detinha o poder de conduzi-la, a mulher e os filhos eram tidos como propriedades do então chefe de família – ideia que perdurou por séculos, surgindo ai o pátrio poder, ou seja, o poder do “pater”, do pai.

A família estava calcada nesta figura, o pater, como a autoridade plena sobre tudo, e detinha o controle tanto sobre a família quando do patrimônio.

Com a Revolução Industrial, revolução sexual dos anos 60/70, a legalização e normalização do divórcio, culminado com a constitucionalização do princípio de igualdade entre homens e mulheres, causara, de forma gradativa, grandes alterações na família, originando a ruptura da família de antes e a contemporânea.

O pai deixa de ser o detentor exclusivo do pátrio poder, compartilhando sua titularidade e exercício com sua mulher.

Nesse sentido Arnaldo Rizzardo define:

O pátrio poder não é uma auctoristas, é um múnus. Trata-se de uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um acompanhamento para conseguir uma abertura dos mesmos, que se processará progressivamente, à medida que evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental, de modo à dirigi-los a alcançarem sua própria capacidade para se dirigirem e administrarem seus bens. Não haveria tão somente um encargo, ou um múnus, mas um encaminhamento com poder para impor uma certa conduta, em especial, antes da capacidade relativa. Não mais há de se falar praticamente em poder dos pais, mas em conduta de proteção, de orientação e acompanhamento dos pais.[3]

Uma certa igualdade de direitos e obrigações dos pais dos menores foi codificada no direito pátrio, em 1916, nos seguintes termos:

Art. 380 – durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo único – divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvando à mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução da divergência.[4]

Dessa forma para o legislador de 1916, enquanto durava o casamento o pátrio poder competia a ambos os pais, mas a mulher era posta como colaboradora do marido em seu exercício, mas da mesma forma, a titularidade do pátrio poder ainda pertencia ao pai, tanto é assim, que o parágrafo único dispunha que havendo divergência entre os progenitores prevalecia a decisão do pai, ao menos que a mulher recorresse ao judiciário.

Mas de qualquer maneira, o Código de 1916, trouxe uma inovação e igualdade de possibilidade de exercício de um ou de outro, caso houver a impossibilidade de algum, reconhecendo-se então a capacidade da mulher de exercer o pátrio poder.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, tornaram-se proibidas manifestações de diferença quanto à igualdade entre o homem e a mulher, ou seja, entre o pai e a mãe.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança, e a propriedade, nos termos seguintes:

I – Homens e mulheres­ são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição.

Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado [...] §5º - Os direito e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.[5]

Assim, o termo colaboração, fora substituído por atuação conjunto e igualitária através da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a qual, em seu art. 21, dispõe que:

O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma de que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para dissolução da divergência.[6]

Também como apontamento a Constituição Federal de 1988, a lei 8.069/90, a lei 6,515/70, não deixaram de eliminar a subordinação da mulher frente ao homem como também extinguiram a validade da expressão “durante o casamento” existente no art. 380 do CC, pois o pátrio poder do pai e da mãe independe do casamento.

A lei n. 10.406/02, o então Código Civil, acompanhou a nova visão de família e pátrio poder, codificando, assim o princípio da igualdade constitucional entre homem e mulher, através de seus dispositivos:

Art. 1.631 – Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Art. 1.511 – O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Art. 1.565 – Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Art. 1.567 – A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único – Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração àqueles interesses.[7]

Todavia, temos hoje em nosso ordenamento jurídico, o pátrio poder, doravante denominado “poder familiar”, concebido com um conjunto de direitos e obrigações que cabe aos pais em igualdade, sem nenhuma distinção entre pai e mãe, enquanto seu filho seja incapaz de prover suas necessidades e de reger seus bens, em razão da menoridade.

Tais direitos e deveres encontram-se dispostos na legislação de forma que revela o poder familiar indisponível e de abrangência tal que engloba tudo que o menor se refere, inclusive ao que pese a oposição aos doutrinadores, a responsabilidade – a responsabilidade solidária – por atos ilícitos, prejudiciais, pelos mesmos praticados até aos 16 (dezesseis) anos, se comprovada a negligência ou culpa na vigilância dos responsáveis.

O atual Código Civil, a exemplo do de 1916, regula o exercício do poder familiar dispondo como competência dos pais, conforme art. 1.634, por exemplo, dirigir a educação dos filhos menores, e tê-los em sua companhia e guarda. A lei n. 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, dispõe: “Art. 22 – Aos pais incumbe o dever do sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer as determinações judiciais.”[8]

O pátrio poder deriva da paternidade e da maternidade, seja ela natural ou não – como no caso da adoção – e cessa ante a maioridade civil ou das causas extintivas do pátrio poder. Não está ele vinculado ao casamento ou união estável, ou à guarda, no sentido de que o pai que não detenha a guarda do filho por estar essa com a mãe, permanece com o pátrio poder, neste sentido já se manifestava o legislador de 1916, ideia está mantida no atual Código Civil, conforme art. 1.633.

No que tange a relação entre os genitores, cumpre advertir que a concepção da família, atualmente, está longe dos moldes que lhe deu o direito canônico. Ela adaptou-se a realidade e a legislação procurou acompanhar as modificações impostas pela nova realidade social que se impôs.

Atualmente são três os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituição Federal de 1988, que são as famílias tradicionais, que é constituída pelo casamento civil, a família natural, oriunda da união estável, e a monoparenta, constituída por um ascendente, homem ou mulher, e seus descendentes. Não entraremos aqui na discussão quanto as espécies de família.

Em razão disso, estas três entidades familiares receberam tutela constitucional em igualdade, não havendo primazia entre os três tipos de sorte que tanto a família resultante de um casamento civil, como de uma união estável, ou ainda, da vivência do pai ou da mãe com seus filhos têm especial proteção do Estado e igualdade de tratamento.

Assim, famílias advindas do casamento, ou da união estável, sendo igualmente tuteladas, recebem o mesmo tratamento, ressalvadas algumas especificidades, no que toca a sua dissolução e decorrências desta, ou seja, a guarda dos filhos, partilha de bens, etc.

A dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, de acordo com o art. 1.517 do Código Civil, de acordo com o que já preceituava a Lei 6.511/77, em seu art. 2º, ocorre:

I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio.

A nulidade ou a anulação decorre da existência de um vício, firmando por sentença, originário desde a constituição do casamento, por isso não se dissolve o casamento, vez que o mesmo não se formou legalmente.

Desde já, Orlando Gomes coloca:

Nem por ser defeituoso, deixa o casamento de estabelecer a sociedade conjugal. Necessário portanto, que se lhe ponha termo pelo reconhecimento judicial da existência da causa determinante de sua invalidade. Termina uma sociedade ilegalmente constituída. Anulado o casamento, poderá cada cônjuge contrair novas núpcia. Se há filhos comuns, a guarda será acordada entre os pais ou decidida pelo juiz.[9]

Presente uma das causas de dissolução da sociedade conjuga, a guarda dos filhos que até então era comum, sofre uma cisão, mas não adverte Waldyr Grisard Filho, “é de se reafirmar da guarda não significa que os pais percam a titularidade da autoridade parental, pois o rompimento do casal não atinge os vínculos jurídicos existentes entre pais e filhos.[10]

O direito brasileiro trata de forma diferenciada cada hipótese que enseja a cisão da guarda dos filhos.

No caso da separação de fato não há previsão legal quanto a guarda, como adverte Washington de Barros Monteiro: “não se preocupou o legislador com a hipótese de mera separação de fato estabelecida entre os cônjuges. Nesses casos, separados de fato, os cônjuges [...] tanto o pai como a mãe se encontram no mesmo pé de igualdade.”[11]

Dessa forma, em caso de separação de fato, os genitores conservam os mesmos direitos e deveres que possuíam quando íntegra a sociedade conjugal, de forma que companhia e a guarda dos filhos caba à ambos os genitores em igualdade.

No caso de separação judicial e divórcio consensuais, dispõe o art. 1.583 do Código Civil – como anteriormente dispunha a Lei do Divórcio em seu art. 9º - os cônjuges podem acordar acerca a guarda dos filhos, sendo respeitada sua decisão, desde que não haja motivo graves para o juiz regular a guarda de maneira diferente da acordada, com fulcro no art. 1.586 de art. 13 da lei n. 6.515/77.

Em caso de litigiosidade, seja na separação como no divórcio, a regulamentação da guarda é estabelecida pelo juiz. Cumpre advertir que o Novo Código Civil não acolhe as disposições da lei do divórcio, que até então foram seguidas quanto à atribuição da guarda nas hipóteses de atribuição de culpa ou culpa recíproca. De acordo com o art. 1.584, caput, do Código Civil, o critério que dever nortear a decisão do juiz é a da verificação de qual dos genitores possui melhores condições para exercer a guarda, o que independe da apuração da culpa pela dissolução da entidade familiar. Dessa forma, o que deve ser considerado é a detenção de melhores condições para exercer a guarda, o que não pode ser analisado sob a ótica meramente econômica.

Na união livre, regulamentada na lei 9.278, silenciou quanto ao destino dos filhos provenientes dessa união em casos de ruptura. Contudo, vez que não se deve haver distinção entre entidades familiares constitucionalizadas, estando elas em igualdade de tratamento, devem ser aplicadas as disposições do Código Civil atinentes a guarda dos filhos ante a dissolução consensual da sociedade conjugal derivada do casamento. Tal entendimento não provém apenas da tutela constitucional dada as entidades familiares, em igualdade, como também, em razão da disposição do art. 1.587, no qual ordena o legislador que sejam aplicadas, ante a invalidade do casamento, as mesmas disposições aplicadas aos casos de dissolução consensual ou não na sociedade conjugal.

Assim, caso haja ruptura na entidade familiar, existindo filhos menores, os genitores poderão acordar quanto a sua guarda ou, não havendo consenso, deverá o juiz intervir, atribuindo a guarda dos filhos àquele que revelar melhores condições de exercê-la.

2 – GUARDA DOS FILHOS NO DIREITO DE FAMÍLIA

2.1 – Definição de Guarda

Como definiu Pontes Miranda[12], guarda significa acolher em casa, sob vigilância e amparo. Contudo, ante um mal sucedida relação ente os pais, surge o problema de a quem atribuir o dever de guardar os filhos e, não havendo consenso, o Estado deve intervir prestando-lhes proteção e defendendo seus interesses. A questão da guarda do menor em outras palavras, a quem atribuí-las e de que forma, constitui o que Washinton de Barros Monteiro[13] definiu como um dos mais delicados (problemas) de todo o direito de família.

Assim quando a sociedade conjugal em crise tumultua o ambiente familiar, culminando na separação ou divórcio dos pais, surge uma questão crucial: com quem fica o filho?

Se para essa questão os genitores não conseguirem chegar a um consenso, impõe-se a obrigatória intervenção do Ministério Público para que seja assegurados o resguardo do menor e pôr fim ao seu drama. Nesse caso, tanto o magistrado como as partes litigantes devem observar as diretrizes normativas da legislação vigente na análise da questão. A guarda segundo Arnaldo Rizzardo:

[...] envolve certa autoridade, ou um poder de controle, na pessoa ou na conduta do menor. Além disso, assegura o direito de estabelecer seu domicilio legal, de impedir que permaneça com terceira pessoa, de finalizar comportamento, de restringir as relações sociais, de obrigar a formação profissional. Enfim, acarreta o dever de desenvolver o espírito e as atitudes sadias da criança e do adolescente, incutindo no espírito o sentido do bem, o justo e de perspectivas de se tornar um elemento útil a sociedade.[14]

2.2 – Evolução da Guarda

O instituto da guarda surgiu em nosso ordenamento para regular a situação gerada pela dissolução da sociedade conjugal, em 1890, com o Decreto 181, que em seu artigo 90 estipula: “a sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para educação deles [...]”[15]

Tal fora aceita até a entrada em vigor do Código Civil de 1916 que em seu artigo 325, mandava que a ocorrência de dissolução amigável de um casamento se respeitasse “[...] o que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos”[16], e seu artigo 326 dispunha que fosse observado, com rigor, se a ruptura fora gerada “[...] por culpa de um ou de ambos os cônjuges a idade e sexo dos filhos”[17].

Elaborou-se assim, um conjunto de regras que deveria ser seguido e respeitado no julgamento da atribuição da guarda dos filhos, ante a separação dos pais, o qual pode ser reduzido no seguinte esquema:

1.  O cônjuge inocente: com ele devem ficar os filhos.

2.  Ambos os cônjuges são culpados: as filhas menores ficam com a mãe e os filhos de até 6 (seis) anos de idade, apões essa data são entregues ao pai.

3.  Filhos do sexo masculino, maiores de 6 (seis) anos de idade ficam com o pai.

4.  Há motivos graves que impeçam a regulação da guarda de acordo com os critérios anteriores; o juiz, para o bem dos filhos, regula de maneira diferente o exercício da guarda.

Em 1941 surgiu o decreto-lei 3.200 que regulou a guarda do filho natural ante seu reconhecimento como tal.

De acordo como o artigo 16, o genitor que reconhecera seu filho natural ficaria com a sua guarda, e caso ambos reconhecessem, ao pai seria sua guarda atribuída.

Também delegava, ao juiz, arbítrio para decidir de modo diverso se o interesse do menor assim exigisse. Esse artigo gora modificado pela lei. 5.582 de 1970, a qual determinou que o filho natural, quando reconhecido pelo pai e pela mãe, ficasse sob a guarda da mãe, não mais do pai, a não ser que fosse prejudicial ao menor, ou, caso necessário, deveria ocorrera colocação do menor sob a guarda de alguém idôneo da família de qualquer um dos pais. O interesse do menor sempre deveria ser a base da decisão judicial.

Com o surgimento da Lei 4.121/62 – Estatuto da Mulher Casada – fora promovido, em relação à guarda dos filhos, alterações no desquite litigioso, mas não no amigável. Dessa forma, as diretrizes impostas pelo Código Civil, modificaram-se, não mais observando o sexo e a idade no caso de culpa de ambos os cônjuges.

Assim, os filhos menores deveriam ficar sob a guarda de sua mãe, independentemente do sexo e idade, sempre que a mãe não tivesse culpa exclusiva pela dissolução do casamento. Essa mesma lei, incluiu, no tocante ao arbítrio do juiz, o que o Decreto-lei 9.701 de 1946 já dispunha, ou seja, que no caso do juiz verificar que nenhum dos progenitores teria condições para a guarda, a mesma poderia ser deferida à pessoa idônea, da família de qualquer dos cônjuges, assegurando aos pais o direito de visitas.

Em 1977, com a entrada em vigor da lei 6.515 – Lei do Divórcio – as disposições constantes no Código Civil foram revogadas. Não obstante e em que pese as adaptações, foi conservado, em linhas gerais, o sistema vigente quanto à guarda dos filhos menores na ocorrência da dissolução da sociedade conjugal. Coloca Waldyr Grisard Filho:

“Na verdade, a lei do divórcio não altero a orientação do código civil, repetindo virtualmente seus dispositivos [...] permanecendo, assim o espírito da codificação, à preservação dos melhores interesses do menor.”[18]

Ao verificarmos o artigo 9º da lei 6.515 de 1977:

No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º - dá-se a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados há mais de 02 (dois) anos, manifestado perante o juiz devidamente homologado), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.”

Concluímos que o mesmo não deixa de se repetir os dispositivos do revogado art. 325, do Código Civil. Os artigos 326 3 327, do citado código, revogados como o artigo 325, não deixa, também, de ter seus dispositivos repetido no artigo 10 e seus parágrafos e artigo 13, respectivamente, da citada lei.

Art. 10 – Na separação judicial fundada do caput do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.

§ 1º - Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder de sua mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.

§ 2º - Verificado que não devem os filhos permanecer em poder de mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.

Art. 13 – Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.

A separação judicial pode ser pedida por um só dos quando imputar à outra conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

Os critérios existentes nos artigos da Lei 6.515 de 1977, contém os princípios dos quais o legislador partiu. Coloca Waldyr Grisard Filho: “o legislador partiu do princípio de que seriam os mais adequados para entender os interesses dos filhos menores: tais interesses, e não autoridade paterna são eixo de todo o problema”.

A Constituição Federal de 1988 recepcionando em seu texto o Princípio 2º da Declaração Universal dos Direitos da Criança, segundo o qual “[...] a criança gozará proteção especial e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei ou por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, menta, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade [...]”[19], dispões que:

Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegura à criança e ao adolescente com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, [...], à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.[20]

Nesse mesmo sentido, o legislador brasileiro elaborou, em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069 – o qual regula o direito à convivência familiar e comunitária, ademais de dispor acerca da guarda, não mais no âmbito do direito de família, vale dizer, em situação marcada pelo abandono, violência ou situação de perigo, situação na qual atua o direito da infância e da juventude.

Até o advento do No Código Civil, no Direito Brasileiro, a guarda de filhos menores, referente a separação ou divórcio, era regulamentada pela lei n. 6.515/77.

Com a entrada em vigor da referida lei, em 2002, observa-se muito mais uma adequação das normas codificadas a realidade social do que uma mudança de paradigmas. Como bem observa Waldyr Grisard Filho “[...] as regras não alteram, conforme se depreende dos artigos 1.583 e 1.590, conservando-se o espírito do sistema vigente com vistas à preservação do maior interesse do menor [...]”[21].

De fato, o Código simplesmente trouxe para seu texto o que há algum temo já estava assente na jurisprudência. Nesse sentido podemos constatar:

Art. 1.584.Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação e afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.[22]

Portanto, atualmente a atribuição da guarda do menor não tem mais como parâmetro legal e sexo ou idade dos filhos, nem a preferência pela mãe, como se a maternidade suplantasse a paternidade.

De acordo com os princípios tutelados pela Constituição, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, sendo tratamento diferenciado reserva constitucional, isto é, só a Constituição pode estabelecer diferenças entre direitos ou deveres. Ademais, os direitos das crianças também recebem tutela constitucional e seus interesses devem ser resguardados pela família, pelo Estado e pela sociedade de acordo com a disposição expressa na Carta Maior. Desse Modo, a guarda se revela como o instituto em que homens e mulheres encontram-se em pé de igualdade, tanto como guardiões, como guardados, e o interesse dos menores prevalece em detrimento dos interesses dos seus genitores.

2.3 – Modalidades de Guarda

Cumpre esclarecer que o instituto da guarda no direito brasileiro é dividido em duas espécies, de acordo com cada caso que enseja. Nesse sentido, temos, então, duas situações bem diferenciadas que determinam por qual disciplina será a guarda regulada. Ante a dissolução da sociedade conjugal ou separação dos pais, a guarda dos filhos é regulada pelo direito de família, por outro lado, ante uma situação de abandono, violência ou perigo a guarda do menor é disciplinada pelo direito da infância e da juventude, para qual se aplica o Estatuto de Criança e do Adolescente (ECA).

Como o presente estudo trata da guarda dos filhos, decorrente da separação dos genitores, não será abordada a guarda disciplinada no Estatuto.

Enquanto os pais convivem maritalmente, a guarda, embutida no pátrio poder, é exercida em conjunto, isto é, o exercício da guarda é dividido igualitariamente entre os genitores, e em razão disso é chamada de “guarda comum”. A origem desta guarda não é legal nem judicial, ou seja, decorre somente da maternidade e paternidade.

Contudo, quando a convivência conjugal é rompida, há cisão da guarda comum, vez que os filhos passaram a conviver com apenas um dos genitores e com o outro genitor mantém-se a relação paterno-filial com a visitação.

Como esclarece Waldyr Grisard Filho “[...] a cisão da guarda não significa que os pais percam a titularidade da autoridade parental, pois o rompimento do casal não atinge os vínculos jurídicos existentes entre pais e filhos”[23].

De fato, ocorre um desdobramento da guarda em jurídica em material. A guarda material é, conforme Waldyr Grisard Filho, “[...] prevista no art. 33, § 1º, do ECA, realiza-se pela proximidade diária do genitor que conviva com o filho, monoparental, encerrando a ideia de posse ou de cargo,”[24] sendo que, adverte o autor “[...] em verdade, o que obtenha a guarda material exercerá o pátrio poder em toda a sua extensão”[25].

É isso o que a maioria absoluta dos casos ocorre, vez que no Brasil predomina a guarda única, isto é, a que é confiada a um só dos genitores. Assim, o genitor que foi julgado mais apto a receber a guarda física, que é a de quem possui a proximidade diária do filho e a guarda jurídica, que é de quem dirige e decide as questões que envolvem o menor. No caso a guarda instituída à mãe predomina, embora a parenta, do pai, também ocorra, como comprova a Ementa a seguir descrita:

Guarda de filhos. Se a proba técnica e testemunhal indica que o pai tem, melhores condições que a mãe para ter a guarda e responsabilidade dos filhos, mantém-se a sentença que modifica a situação das crianças. Apelação improvida.[26]

Além da guarda única temos três outras modalidades de guarda, embora ainda mais reconhecidas na doutrina do que na jurisprudência, vez que surge, como alternativas à guarda única, de forma tímida, ainda que crescente, nos nossos Tribunais.

A guarda alternada caracteriza-se pela atribuição da guarda material e ambos os cônjuges individualmente, assim cada genitor detém a guarda do filho segundo um esquema pré-estabelecido. Os papéis se invertem, de acordo com a inversão da guarda, ficando o menor ora com um ora com outro genitor, o qual em seu período assume todos os atributos próprios da guarda. Os pais dividem pela metade o tempo passado com os filhos.

Em razão dos problemas observados na guarda alternada como decorrência da quebra do princípio da continuidade surgiu a guarda por aninhamento ou nidação, na qual não são os filhos que se mudam de casa, mas sim os pais. Os menores têm um lar e os pais se revezam em períodos alternados. Esta modalidade de guarda tende a não perdurar em razão dos altos custos de sua manutenção vez que exige três residências.

Como melhor alternativa à guarda única surge a guarda compartilhada, na qual ambos os genitores do ponto de vista legal ficam como detentores do mesmo dever de guardar os filhos, os quais têm uma residência principal. Em razão de ser objeto deste estudo, restrinjo-me a esta breve consideração, vez que o tema será aprofundado em momento oportuno.

2.4 – Critérios de Determinação da Guarda

A guarda dos filhos, para que amparo legal contenha, deve ser homologada ou obtida através de sentença judicial. A homologação decorre de guarda fixada através de entendimento dos pais, em ação de separação judicial consensual, onde o mútuo acordo prevalece, ou em casos em que, mesmo sendo litigiosa a separação, não haja resistência entre os cônjuges quanto à mesma.

No caso de dissolução consensual, o acordo em regra, é respeitado e homologado pelo juiz. A homologação só é negada, quando o juiz entender que o interesse do menor se encontra agredido no acordo firmado pelos pais, Waldyr Grisard Filho, assim se expressa:

O processo formativo dos filhos requer a concorrência de ambos os genitores. Na constância do casamento o pátrio poder, e nele a guarda, concentra-se na pessoa dos pais conforme artigos 380 do Código Civil e 21 do ECA. O mesmo se dá na união estável pelo que dispõe o artigo 2º da lei 9.278/96. Com a separação garantem os artigos 381 do Código Civil e 27 da lei de Divórcio, que nenhum dos pais perde o pátrio poder relativamente aos filhos menores, mas a guarda dissocia-se debilitando-o. Por certo, a separação dissolve a sociedade conjugal, porém, não a parental entre os pais e filhos, cujos laços de afeto, direitos e deveres recíprocos subsistem, apenas modificados quando necessários para atender-se à separação dos cônjuges.[27]

Caso não haja acordo entre os progenitores, a guarda é decidida pelo juiz. Ante os ditames da Constituição Federal e as disposições do Código Civil de 2002, em qualquer modalidade de Guarda de Filhos menores, os princípios que devem ser considerados para análise de causa e tomada de decisão em relação à mesma aplicam-se da mesma forma a todos os menores, independentemente do tipo de relação existente entre seus pais. Se a causa decorrer de uma separação dos progenitores, quando os laços afetivos do casal se rompem, gerando a problemática da guarda dos filhos, devem ser observados os princípios legais dispostos no Novo Código Civil, dos quais destaca-se o “interesse do menor”.

A jurisprudência se mantém de acordo com tal parâmetro e em recente julgado, mais uma vez, se afirmou que “[...] o interesse e bem estar do menor devem ser o tribunal maior a decidir o seu destino”[28].

Portanto, quando a definição da guarda decorrer de separação judicial litigiosa, o critério para a atribuição da guarda está assente no interesse do menor.

Não obstante, a figura materna ainda é, em expressivo número de decisões judiciais, proferida e só por “razões fortíssimas” não tem a guarda instituída a seu favor e mantida. É colocado, em regra, que é melhor a criança ficar com a mãe do que com o pai, desconsiderando-se a “igualdade” que tanto se tenta estabelecer, atualmente, em todas as áreas. Como expõe Eduardo de Oliveira Leite:

O perigo maior continua residindo nos preconceitos decorrentes do sexo. Sempre negativos em relação ao homem, quando se trata de guarda. A referência ao papel tradicional da mãe ‘naturalmente’ boa, abnegada, apegada aos filhos, continua exercendo um poderoso fascínio sobre os magistrados, que não conseguem se desembaraçar de uma relação de, hoje, contestada a nível fático. Para a maioria dos magistrados, como afirmou DÉCORET, as mulheres são mais mães do que os homens pais.[29]

Outra dificuldade não deixa de surgir quando, em caso de doença do menor, o interesse material necessita ser sobreposto ao interesse moral, mesmo que apenas por período provisório

O mais acertado é analisar os dois interesses no mesmo patamar, seja social, jurídico ou psicológico, como fica caracterizado na decisão da seguinte Ementa: “Guarda de Filhos que deve ser deferida ao pai, que apresenta condições menos desfavoráveis para ter os filhos em sua companhia, devendo-se atentar igualmente na vontade dos menores”[30].

O assunto em questão origina-se pelo problema do álcool que ambos os pais apresentavam. A condição do pai e a vontade dos menores foi que prevaleceu.

Na decisão acima colocada, fica comprovada que a opinião dos menores deve pesar sempre que possa ser ouvida e tenham, os menores, condições de se manifestar, como coloca Waldyr Grisard Filho:

Em qualquer caso e sempre que possível deve ser ouvido o menor. A Lei de 22.07.87, em França, determina que o juiz obrigatoriamente, escute o menor a partir de 13 (treze) anos de idade. Entre nós, pelo artigo 16, inciso II, do ECA, o direito de opinião e expressão compreende-se no rol dos direitos à liberdade do menor.[31]

A subjetividade que representa o interesse do menor, não deixa de ser complexa à quem, sobre o mesmo, tem que decidir, como nos coloca Waldyr Grisard Filho:

É a vaga e imprecisa a noção do interesse do menor, apesar de constante utilizado pelos textos legais, pela Doutrina e pela Jurisprudência, principalmente essas duas últimas. Sendo básico, não determiná-lo seria perigoso. Por certo, o arbítrio do juiz, em cada caso concreto, é o primeiro elemento de caracterização da noção, que não encontra moldura legal, nem pauta estereotipa que a reduza a um conceito limitado, inafastável e claro.[32]

Ao progenitor que não detém a guarda do filho resta, por força da lei, o direito de visitação. Nesse sentido, dispõe o Novo Código Civil, o qual recepciona literalmente, em seu texto, o artigo 16 da lei do divórcio (lei n. 6.515 de 1977).

Art. 1.589 – O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.[33]

Sabe-se que é fundamental, ao genitor que não detém a guarda, a visitação para que possa acompanhar o desenvolvimento do filho e, ao filho, para que possa manter contato com ambos os pais, apesar de muitas vezes o direito ser utilizado pelos pais como agressão mútua, o que será mais adiante abordado.

Arnaldo Rizzardo, assim se manifesta quanto ao Direito de visita: “o direito de visitas é inalienável e impostergável, não podendo ser negado, mesmo ao pai criminalmente condenado O exercício pode ser suspenso, não o direito [...]”[34].

[...] se circunstancias o exigirem. Existem também pais que não fazem uso do direito de visita, e quando isso ocorre, não existe amparo jurídico para que as mesmas sejam obrigadas. Quem exerce a guarda não se reveste de amparo legal para obrigar a visita.[35]

Portando, direito de visita não pode ser negado, mas a obrigação de que a mesma seja efetuada, não tem qualquer amparo jurídico.

2.5 – Efeitos Psíquico-sociais da Guarda

A ruptura conjugal, quando ocorre, estabelece uma nova situação na família, afetando diretamente os filhos menores, gerando debates em torno da guarda dos menores, entre os genitores, interferindo no relacionamento entre eles e seus filhos, resultando em episódios desgastantes.

O desentendimento e a hostilidade entre os pais após o divórcio estão sendo cada vez mais relacionados às dificuldades de ajustamento da criança. Ademais, tem-se consciência, hoje, que as visitas quinzenais típicas dos arranjos jurídicos à guarda frequentemente têm efeitos perniciosos sobre o relacionamento pais-filhos, uma vez que propicia um afastamento grande (tanto no sentido físico, como no emocional), devido as angústias frente aos encontros e separações, levando a um desinteresse defensivo de estabelecer contato com as crianças.

Normalmente, como resultado de uma separação mal desenvolvida, resultam indivíduos de todas as idades e ambos os sexos com uma vivência de perda tão profunda quanto irrecuperável. Os filhos se sentem desorientados e confuso, imersos num conflito que não queriam, nem previam. A paternidade e a maternidade se debatem num enfrentamento consciente ou inconsciente, direcionado inevitavelmente à quebra ou anulação dos papéis antes compartilhados.

De acordo, com o psicólogo chileno Nelson Zicavo Martinez, pode-se falar em “divórcio parental” quando:

[...] o pai se afasta abruptamente ou paulatinamente dos filhos com um comportamento aprendido e “exigido” pela sociedade, já que existe a representação da norma social (designada), a qual estabelece que diante um divórcio o pai deve ir embora zelando assim pela estabilidade de seus filhos e daquele lar que ele contribuiu para formar, do contrário não será um bom pai ou talvez não é um bom homem.[36]

O divórcio parental é a separação do fato, tanto física quanto afetiva entre as figuras parentais e os filhos, em cujo processo os filhos não podem participar da decisão então se levam em conta suas ações e necessidades.

Segundo Martinez:

Os filhos parecem ser propriedade natural indiscutível da mãe. A ela corresponde o poder de permitir ao pai continuar sendo pai ou de se converter em visita de seus filhos. Começa então uma sequência de segregação, junto com uma desautorização da imagem paterna que conduz a anulação do papel paterno. O pai é afastado e arrancado de seu papel e do afeto dos filhos como uma espécie de morte natural e como vai desaparecendo, então frequentemente é acusado de estar ausente, de não vir ver os filhos, que não liga para seu filho, que ele nunca ligou.[37]

Desse processo de exclusão, resulta o que se conhece como “Padrectomia”, ou seja, afastamento forçado do pai. Corte e subtração do papel paterno e a perda parcial ou total de seus direitos diante dos filhos, o qual se expressa a nível sociocultural, legal, familiar e maternal. Por razões diversas, é ao pai que corresponde sair do lar, dizer “até logo”. Para o filho isso traz o sentimento de saudade, dor e muitas vezes a ideia de abandono.

Dependendo da situação em que se dá a separação do casal, o processo pós-separação corresponde a um rompimento familiar com a figura paterna, ou seja, de forma inevitável ocorre um grau de perda ou afastamento do pai, com seu correspondente preço afetivo. Esta situação de perda é sofrida para sempre, mesmo que amenizada pelo tempo. É então quando o afastamento dos pais se transforma em extirpação. A mudança obrigatória do papel paterno em disfunção e a dor, se transformam em angústia e desespero.

Para Martinez, a privação paterna, isto é, a padrectomia, parece tão nociva aos filhos quanto a privação materna, mesmo que seus efeitos sejam diferentes assevera:

(a padrectomia) é nociva em três direções:

·  O filho sofrerá a privação paterna e a dor da distância de um ser significativo que ele precisa ter por perto;

·  O pai vê podados os seus direitos funcionais, os quais causam dores, culpas e ressentimentos;

·  A mãe se verá sensivelmente afetada com uma sobrecarga de tarefas e funções ao se ver obrigada (ou por escolha pessoal) a suprir as ausências paternais desde a condição materna.[38]

Constata-se facilmente na prática, que habitualmente a mulher ao se sentir proprietária natural da educação e do cuidado de seus filhos, se apropria fisicamente dos menores e de seus destinos, marcando as pautas de relacionamento com o pai deles. Desta maneira as relações do pai com seus filhos ficam à mercê da boa ou da má vontade da mãe, para continuar sendo pais ajustados à nova situação ou converter-se em pais de fins de semana alternados, na melhor das hipóteses, pois em incontestáveis oportunidades, e usando as crianças, costuma-se usar a permissão de contato como uma ferramenta de vingança e desforra.

Não se quer com tais considerações, expor a figura materna como uma figura má e responsável pelo afastamento dos pais dos filhos. Simplesmente expomos constatações, de simples verificação, em grande número das separações.

Os problemas não superados, a dor e a frustração gerados pela perda, do companheiro fazem com que muitas mulheres adotem, na maior parte das vezes inconsciente, uma postura tendente a negar ou impedir a existência de uma relação livre e aberta da criança com o pai. Para isso, de acordo com Martinez;

[...] basta que ela coloque obstáculos, impedimentos mais ou menos sutis em uma confrontação de “nervos”, na qual aquele que não possui a custódia da criança costuma perder a compostura rapidamente e começa a se “auto-excluir” em ocasiões com elevadas vivencias de dor, em outras com resignação, e talvez com certa tranquilidade devido à ausência de batalhas.[39]

Assim, os pais afastam-se dos filhos, num processo gradual ou mais célere assimilando a ideia assente na nossa cultura de que os filhos precisam da mãe mais do que dos pais, vez que, de acordo com a crença tradicional, a mulher, é a única capaz para melhor atenção dos filhos.

A fixação da guarda única, com a estipulação do direito de visitas aos fins de semana alternados ou não, propicia a ocorrência da padrectomia. Com isso, os filhos tendem a sentirem-se inseguros ao estabelecer vínculos emocionais em razão do medo de nova perda e abandono.

Evidencia-se então, para garantir o pleno desenvolvimento das potencialidades da criança em seu processo de crescimento e socialização, a necessidade de estimular ou viabilizar o exercício da paternidade garantindo ao pai condições para manter um contato físico duradouro e responsável como seus filhos, criar, manter e fortalecer laços afetivos, participar da guarda, custódia e manutenção dos filhos.

3 – DA GUARDA COMPARTILHADA

3.1 – Definição

O instituto da guarda compartilhada ou guarda conjunta, implica na possibilidade de os filhos e frequentemente tem uma paridade maior no cuidado deles, o que não ocorreria nos casos de guarda única.

De acordo com Sérgio Eduardo Nick[40], deve-se distinguir guarda jurídica e guarda física. O termo guarda jurídica se refere ao tomar decisões em conjunto, o que deixa bem claro que mesmo em situações de divórcio a criança tem dois pais e a comunicação entre eles deve ser encorajada no que concerne a assuntos relacionados a pais e filhos. Neste caso, os filhos moram primariamente com um dos pais. Do contrário ocorre na guarda física, que vem a ser um arranjo para que ambos os pais possam estar maior parte do tempo possível com seus filhos. Os exemplos tidos são situações onde os filhos ficam perto de seus pais metade do tempo. Para que funcione bem, deve haver entre os pais uma ótima comunicação, o que é raro acontecer. O arranjo mais comum ocorrido, é aquele em que os pais moram perto um do outro, de maneira que os filhos transitem livremente entre as duas casas, onde a criança passa um tempo na casa de um dos genitores e em tempo igual na casa do outro. É tido também como exemplo, raro mas acontece, a guarda por aninhamento ou nidação, onde não há mudança dos filhos, mais sim dos pais, o que se tornaria muito caro por haver necessidade de 03 (três) residências.

Mas independente da espécie de guarda escolhida, o que importa é que a criança fique pelo menos 1/3 de seu tempo com o genitor que não detém a guarda.

No direito brasileiro, uma das melhores definições de guarda compartilhada é dada pelo juiz de Direito Doutor Sérgio Grischkow Pereira:

 [...] guarda ou custódia conjunta (seria) a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor, pessoas residentes em locais separados. O caso mais comum será o relacionamento a casais que, uma vez separados, ficariam ambos com a custódia dos filhos, ao contrário do sistema consagrado em nosso ordenamento jurídico.[41]

Da necessidade de se reequilibrar os papéis parentais, diante dos efeitos negativos da guarda uniparental concedida via de regra à mãe, e de garantir melhor interesse do menor surgiu a noção da guarda compartilhada.

Em 20.11.1988, um grupo de trabalho de Comissão de Direitos Humanos da ONU preparou o que se conhece hoje como convenção dos Direitos da Criança, adotada pela Resolução nº L 44 (XLIV) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 20 de setembro d 1990.

Essa convenção, além de ter estabelecido um paradigma para as leis dos diferentes Estados de acordo com os direitos fundamentais do menor, traz disposições específicas sobre os direitos dos menores relativamente à guarda dos pais.

Art. 9º, § 3º - Os Estados-partes respeitarão do direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança.[42]

Firma-se, assim, o reconhecimento internacional da importância da convivência com ambos os pais, num reconhecimento dos prejuízos causados pelo distanciamento da criança de um dos seus genitores. Considerando que mormente o genitor guardião é a mãe, pode-se dizer que o fato se reconhece com tal disposição é a importância da presença patena no desenvolvimento da criança, o que mitiga o suposto princípio de que a mãe tem importância inigualável na formação dos filhos.

A par disso, as dinâmicas sociais ocorridas desde, pelo menos, os anos 60/70, mudaram não só paradigmas como também alteraram a conduta e os valores dos indivíduos. Assim as mulheres buscaram maior atuação na sociedade, os homens procuraram liberar-se de muitos dos estereótipos impostos pela sociedade de outrora.

Enquanto os papéis no lar eram relativamente estanques, as decisões jurídicas eram facilmente tomadas e aceitas pelas partes. Mas, as transformações ocorridas nas relações intrafamiliares deixaram-nas mais complexas, o que redundou em um gama cada vez maior de aspectos a serem considerados na abordagem do tema. Atualmente a mulher não mais assume exclusivamente o papel de dona de casa, dedicando-se integralmente ao lar e ao cuidado dos filhos enquanto o homem, como provedor da família, trabalha, não tendo tempo para os outros afazeres entre os quais cuidar dos filhos.

As mulheres, já a alguns anos, vêm conquistando seu espaço na sociedade procurando desvencilhar-se do atributo de ser “unicamente dona de casa”, elas trabalham, dedicam-se a suas profissões e na sua maioria trabalham mais que os homens. Como resultado, têm tanto tempo livre quanto seus companheiros, o que vem relativizando a ideia de que a mulher seja indiscutivelmente a melhor guardiã para um filho. Em razão, disso os juízes, para saber que é o mais capaz dos genitores, veem-se, muitas vezes, obrigados a pesquisar quem é que terá mais tempo estabilidade e desejo de ser um guardião responsável e um bom modelo para o seu filho.

Além disso, fruto da evolução do papel social e do movimento feminista, o homem tem avançado na busca de assumir papeis anteriormente limitados à mulher. Vinculado, de certa forma, a esse fato, observa-se um crescimento, principalmente nas duas últimas décadas, no envolvimento de pais no cuidado dos seus filhos, levando-se a cuidar mais pela possibilidade de estar com eles, muitos, inclusive, lutando pela guarda dos seus filhos.

Um exemplo dessa mudança nos é dada por Sérgio Eduardo Nick[43], que colaciona uma pesquisa que avaliou o número de pais que obtiveram a custódia dos seus filhos após o divórcio nos EUA. De acordo com a pesquisa, no relatório apresentado, mais de 1.200.000 pais tinham obtido a guarda simples, isto é, não compartilhada, de seus filhos. Em números relativos isto quer dizer que 20% das crianças que vivem só sob a guarda de um dos genitores, estão sob a guarda do pai, e é este tipo de família (onde o pai toma conta do filho) é que mais cresce no EUA.

Diante de um contesto no qual os pais passam a querer a manutenção do vínculo que detém com os filhos, na constância da união seja decorrente do matrimonio ou não, e em que a mulheres passam a assumir outras funções além de mães, ficando literalmente em igualdade com os homens no que compete, por exemplo, a disponibilidade de tempo para dedicar-se aos filhos, surge a necessidade de buscar soluções antes sequer imaginadas para o impasse quanto a quem e como atribuir a guarda dos filhos quando ambos os pais a desejam.

Como resultado dessa busca surge a guarda compartilhada como possibilidade de se pensar um sistema jurídico capaz de unir os pais, ou ao menos, de não aumentar as diferenças e desavenças tão comuns na família moderna.

Contudo, como bem alerta Sérgio Eduardo Nick: “para isso, é mister que os juristas estejam munidos do que há de mais moderno e avançado na teoria que estuda a família e de leis que lhes permitam agir em conformidade com cada caso”[44].

3.2 – A Guarda Compartilhada no Direito Estrangeiro

Após estudos que apontam a guarda conjunta como forma mais benéfica ao crescimento do menor, em países europeus e americanos deixou de predominar a guarda unilateral e havendo uma adaptação da legislação às realidades sociais econômicas nas áreas de igualdade entre os ex-cônjuges e entre os mesmos com os filhos oriundos da extinta união conjugal.

Sérgio Grischkow Pereira, ao explanar sobre o direito comparado, nos transmite a ideia central desse instituto: “a guarda conjunta vem sendo adotada nos EUA, inclusive com acentuada cobertura explicita da legislação”[45].

Roberta Leal Teixeira de Almeida, ao efetuar considerações sobre a guarda compartilhada, nos diz que: “Vários países da Europa além da Inglaterra, como França e Suécia, assim como também os Estados Unidos da América e Canadá já tem há alguns anos a guarda compartilhada incorporada ao seu ordenamento jurídico e vêm obtendo resultados favoráveis”[46].

Wladyr Grisard Filho, faz uma explanação detalhada sobre o direito comparado, em relação a guarda compartilhada, da qual entendemos ser importante efetuar uma síntese.

De acordo com o citado autor, embora o direito comparado seja útil como fonte de soluções possíveis as experiências vivenciadas na realidade familiar são intransferíveis de pais a pais, em seus costumes e em suas práticas. As soluções arbitradas são influenciadas por diversos fatores sociais próprios de cada estado: as ideologias políticas, porém servem para tornarem-se informações a respeito dos esforços que se realizam para resguardar o processo formativo da personalidade do menor.

Os tribunais portugueses passaram a admitir a Guarda Conjunta, mesmo antes de possuir previsão legal para a mesma, sendo recomendada, como um menor para atender os interesses do menor com a entrada em vigor da lei 84/95, no direito português foi facultado aos pais acordarem sobre o exercício da guarda comum de seus filhos.

O direito alemão, até 1982, possui uma lei sobre guarda que estipulava que a entrega da guarda deveria se basear no interesse do filho, devendo predominar a guarda unilateral. Essa regra foi considerada inconstitucional e a corte constitucional entendeu que o Estado não pode intervir, quando ambos os pais, depois do divórcio, são capazes e dispostos à guarda conjunta de seus filhos.

A legislação argentina adotou, como regime básico, um exercício compartilhado, correspondendo-o ao pai e mãe conjuntamente, sejam filhos matrimoniais ou não. Daniela Canton Tobias, nos diz que: “no direito comparado prevalece o sistema de exercício conjunto, como princípio geral tanto em países da Europa, até mesmo socialistas, como na maioria dos países latino-americanos”[47].

Na Inglaterra foi que nasceu, por volta de 1960, a guarda compartilhada, meio de assegurar o exercício da autoridade parental que o pai e mãe desejam continuar a exercer, na totalidade conjuntamente. De lá passou à França, espalhou-se pela Europa e depois atravessou o Atlântico penetrando no Canadá e nos Estados Unidos. Os tribunais da Inglaterra começaram a expandir ordem e fracionamento do exercício da guarda entre ambos os genitores, pois permite que a criança, apesar da ruptura conjugal dos pais, veja os mesmos de maneira igual, envolvidos em seu destino.

Coloca o ilustre autor, Eduardo de Oliveira Leite:

A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um tribunal inglês só ocorreu em 1964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d’Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980, a Court d’Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso de Dipper x Dipper, o juiz Ormond, daquela corte, promulgou uma sentença que, praticamente encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa.[48]

Na França, a noção da guarda compartilhada existe desde 1976, com o propósito de minorar injustiças que a guarda isolada provoca. A jurisprudência favorável à guarda conjunta resultou da lei 87.530/87, denominada Lei Malhuret, a qual harmonizou o Código Civil francês com a jurisprudência existente.

A citada lei permite aos pais organizarem sua comunidade de criação dos filhos, para além do divórcio, permitindo a autoridade conjunta dos pais após a fragmentação da família.

Em pesquisa efetuada na rede mundial, as informações obtidas sobre a “Uniform Child Custody Jurisdicition and Enforcemente Act”, dos Estados Unidos, sobre a qual já se manifestou Sérgio Grischkow Pereira:

No interesse da estabilidade de situação do menor, o crescente número de estados americanos vem adotando a Uniform Child Custody Jurisdicition and Enforcemente Act, como é o caso de Michigan, no qual a lei manda que se pondere que há de melhor para os interesses da criança, destacando o aspecto do menor, a feição e fatores econômico. Aproximadamente 30 (trinta) Estados dimensionam os desejos da criança e a custódia conjunta, física ou legal, começou a ser implantada nos mesmos.[49]

Em todos os estados norte-americanos, as cortes são propensas a ordenar Custódia Legal Conjunta, mas cerca da metade dos estados são relutantes em ordenar a Custódia Física Conjunta, a menos que ambos os genitores concordem com isso e mostrem-se suficientes aptos a cooperar um com o outro. No Novo México e no em Nova Hampshire, as cortes são instaladas a conceder custódia conjunta exceto quando os melhores interesses da criança, a saúde ou segurança de um genitor resultem comprometidos. Muitos outros Estados admitem expressamente que suas cortes outorguem Custódia Conjunta, mesmo que um dos genitores mostra-se contra esse tipo de arranjo.

3.3 – A Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro.

A legislação brasileira não contém norma direta, que aborde claramente a Guarda Compartilhada, como em inúmeros países ocorre. Contudo, não contém nenhuma regra que vede, o que deixa implícita a possibilidade de ocorrência legal da mesma o magistrado terá todo amparo legal e humanitário ao autorizar a Guarda Conjunta, quando os pais à mesma se dispuserem ou quando regularizar a divergência entre os mesmos existentes e, sua percepção, julgá-la a mais benéfica aos envolvidos.

Em nosso país predomina a Guarda Única instituída a um só dos genitores, em elevado percentual à mãe, uma solução quase automática, tradicional, que transmite ao pai a obrigatoriedade dos alimentos mas não a guarda. O genitor, a quem a guarda é atribuída, não detém só a guarda física, mas também a guarda jurídica, ou seja, exerce o pátrio poder na totalidade.

Silvio Neves Baptista, em trabalho de sua autoria, ao se referir guarda de filho assim se expressa:

[...] quatro dificuldades existem: a redoma de ética que encobre a família, impedindo a criação de normas legais que explicitem o modo de como os direitos da família deve ser exercitados; ao lado de questões estritamente jurídicas, existem graves problemas de natureza moral e psicológico; dada a grande diversidade de situações, a matéria exige regulamentação genérica e flexível; o fato da guarda e direito de visitas existirem em função dos menores, objetivando manter o contato frequente, entre os pais e filhos após a separação conjugal, segundo interesse destes, mas a Lei pauta e organiza o seu exercício como se o interesse fosse dos pais.[50]

De acordo com Waldyr Grisard Filho, a escolha do modelo de guarda única, exercido sistematicamente pela mãe, é consequência da falência do modelo patriarcal centrado na coerção e na falta de diálogo. Por isso é sempre cogitada como opção alternativa às soluções tradicionais e imutáveis: a guarda com mãe, os alimentos com o pai. Esse modelo, que atendia exclusivamente as expectativas dos genitores, começa a ser questionado, como reflexo, na família, chegando-se ao consenso social da indisponibilidade do pai e da mãe na formação dos filhos menores.

Essa nova postura, que privilegia e envolve ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, ainda é pouco utilizada entre nós, mais pela ausência de doutrina e jurisprudência próprias do que por sua possibilidade jurídica.

Para Sérgio Grischkow Pereira, a guarda física estará com apenas um dos genitores em determinado momento. Mas, acima dela paira a guarda jurídica, esta sim, comum, facilitando o desenrolar das relações entre pais e filhos e dos pais entre si. De acordo com o ilustre magistrado notável a liberdade do juiz de menores e, utilizando-se desta prerrogativa, deverá o juiz autorizar a Guarda Conjunta quando comprovada a sua convivência nos autos ao seu parecer, pois, argumenta o autor, que o Direito Brasileiro não possui norma jurídica impeditiva à mesma, ao contrário, de sua sistemática desponta a conclusão de que precisa ser aceita, ademais o desuso doutrinário e jurisprudencial, a toda evidencia, não tem o dom de elidir o instituto.

Nesse mesmo sentido, Waldyr Grisard Filho[51] alude que embora inexista norma expressa, nem seja usual a prática forense, a Guarda Compartilhada mostra-se lícita e possível em nosso direito, como único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução de seus filhos. São poucas as regras reguladoras da matéria, porém não claras e objetivas, e, de maneira geral, revelam-se incensuráveis, dado o alinhamento do Direito Brasileiro ao primado do melhor interesse do menor, prevalecente no Direito moderno.

Maria Antonieta Pisano Motta[52] coloca que os filhos necessitam da mãe e do pai em seu desenvolvimento. O conhecimento disso levaria a uma orientação aparentemente óbvia quanto à guarda, em detrimento da qual, porém, fazem-se ainda atribuições de guarda uniparental, em geral à mulher e com esquemas de visitas que impossibilitam ao pai a convivência adequada e suficiente para o verdadeiro desempenho das funções paternas. Parece que a ideia é que a figura da mãe é imprescindível, enquanto o pai é dispensável na criação dos filhos. De acordo com a autora, pesquisas revelam, no entanto, que as crianças necessitam envolvimento ininterrupto com ambos os pais. Não obstante, raramente é perguntado qual o papel da aplicação da lei nesse desenrolar dos fatos, impondo-se desta forma, necessário que se faça modificações nos padrões culturais e nas decisões a ele atrelados.

Chico Silva e Celina Cortês transmitem que:

No Brasil, a guarda compartilhada não é apreciada em nenhum artigo do Código Civil. A lei do divórcio determina que, nos casos de separação consensual, os próprios pais decidam com quem as crianças vão ficar. Quando há brigas, o juiz define quem é o responsável pela discórdia e tira-lhe o direito da guarda. Se a justiça entender que na separação não houve culpado, a lei prevê que os menores fiquem em poder da mãe. A Constituição Federal diz que os homens e mulheres são iguais perante a lei. Por que a mãe tem que ter a preferência? Embora o Código Civil esteja sendo reformado, não prevê o compartilhamento da guarda, mas mesma já vem sendo adotada por alguns juízes, os quais colocam: “a criança deve crescer com acompanhamento de pai e mãe, mas aconselho a guarda quando os ex-cônjuges matem uma relação harmônica.[53]

O artigo 13 da lei 6.515/77, Lei do Divórcio, permite ao juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida anteriormente, a guarda dos mesmos, o que nos transmite a possibilidade do uso da guarda compartilhada, quando os traumas e as revoltas, decorrentes da separação se dissolverem e os pais conseguirem um entendimento amigável e salutar.

Silvana Maria Carbonera[54]

[...] com a aprovação da convenção sobres os direitos da criança e pela Assembleia das Nações Unidas, em 1989, ingressou no universo jurídico a Doutrina Da Proteção Integral que, junto aos valores inscritos na Constituição Federal de 1988, informaram o conteúdo do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por conseguinte, toda criança e todo adolescente têm garantidos, além dos direitos fundamentais como pessoa em desenvolvimento, uma proteção especializada, diferencial e integral, tendo o Estatuto um padrão a ser observado, um conjunto de direitos a serem garantidos ininterruptamente, dessa sorte, a decisão acerca do destino da criança, não mais pode ser feita de forma mecânica sob pena de ofensa a sua dignidade, bem como a dos demais sujeitos que fazem parte do mesmo grupo familiar, permitindo que cada um desempenhe seu papel de forma livre, na busca da felicidade. Cada situação específica deve vir revestida da promoção do interesse do filho, rompendo-se barreira que separava filho do menor, tutelado por diploma legal próprio.

Embora já exista busca no modelo de guarda compartilhada para que, na ruptura conjugal, permaneça o compartilhamento dos pais no cuidado aos filhos menores, a substituição do modelo tradicional, guarda única, exercida quase sempre pela mãe, o qual dois pais, continua prevalecendo. É raro encontrar situação que recomende a guarda compartilhada.

Alguns acórdãos, a seguir serão transcritos, não deixam de nos demonstrar que embora socialmente haja aceitação da guarda compartilhada, embora não exista vedação jurídica, por ser a que mais protege o interesse dos filhos menores, a que mantém a igualdade do exercício parental, o qual continuará com a relação da criança com os dois pais. Semelhante a uma família não dissociada, a mesma é raramente aceita juridicamente, ou seja, continua sendo de reduzido amparo na prática judicial.

ACÓRDÃO[55]

Inconformado com a sentença que homologou a separação na qual ficou acordada posse do filho do casal, o Ministério Público recorreu por entender que a sentença de primeiro grau violou o artigo 34, §2º da lei 6.515/77, colocando que os interesses do menor se encontram prejudicados.         “DECISÃO – conhecida e provida. Maioria. vencido o Eminente revisor Desembargador Valter Xavier”. (TJDF, 1ª Turma, AC nº 38.523/93, Brasília julgado em 06.05.1996.

De outra forma, não podemos atender a regra contida no artigo. 10º da lei 6.515/77, quando afirma que os filhos devem ficar na guarda do cônjuge que não causa à separação. Há casos em que um deles agiu com conduta desonrosa, violando deveres inerentes ao casamento ou ainda por não ter sido um bom marido ou uma boa esposa, posto que a má esposa pode ter sido uma boa mãe, e mau esposo, um bom pai. São dois pesos, duas medidas completamente diferentes. A culpa do cônjuge pela separação, não compromete o cumprimento dos deveres para com os filhos.

A grande novidade desta modalidade é que o Juiz poderá deferir a qualquer dos pais a guarda conjunta do filho, o que antes era originado de um acordo, hoje pode ser fixado por sentença, ou ainda restar constatado, que os pais vieram a abusar de sua autoridade, faltando aos seus deveres de pais, ou ainda arruinaram as suas vidas, com perda de bens etc. neste caso, qualquer dos pais poderão perder o poder familiar.

3.4 – Aspectos Psicológicos da Guarda Compartilhada.

Com a dissolução da sociedade conjugal o aspecto emocional da criança deve ser consideravelmente priorizado.

Entre inúmeras divergências há disputa pela guarda dos filhos e a regulamentação de visitas.

Os estudos no campo da psicologia e da psiquiatria nos mostra que é muito importante para a criança ter em mente um casal de pais em que ela possa se espelhar, sendo que a doutrina pátria dá preferência ao que é melhor a criança e ao adolescente, ou seja, o casal se separa em harmonia faz com que a saúde mental da criança melhore dia-a-dia.

As decisões que os pais tomam em relação aos seus filhos após o divórcio, devem ser feitas com extremo cuidado, e tem melhor efeito se ambos os genitores o fizerem. Essas decisões incluem a educação, saúde, religião entre outras decisões do cotidiano, bem como a disponibilidade, a qualidade do vínculo afetivo, a capacidade de solucionar os problemas relativos à criança e ao adolescente buscando melhor relacionamento sócio-emocional.

“Vivenciar os pais unidos em torno de si e de seus interesses fortalece a autoestima da criança dando-lhe o sentido de que suas necessidades não foram negligenciadas após o divórcio”, é o que coloca o psicanalista Sérgio Eduardo Nick.[56]

Pelo prisma psicológico a guarda compartilhada traz muitas vantagens, fazendo com que seus filhos mantenham um estreito relacionamento com seus genitores, tais como:

1.  Promove maior contato com ambos os pais após o divórcio e as crianças se beneficiam de um relacionamento mais íntimos com eles;

2.  O envolvimento do pai no cuidado aos filhos após e o divórcio é facilitado;

3.  E as mães são menos expostas às opressivas responsabilidades desse cuidado, o que as libera para buscar outros objetivos da vida.

Quanto às desvantagens, a maior delas é o desarranjo, entre os pais, na exploração da mulher se aguarda compartilhada é usada como meio de negociar menores valores de pensão alimentícias e na viabilidade de uma guarda conjunta para a família de sócio econômica mais baixa. Muitos juristas apontam para o risco de fluidez ambiental inerente à guarda conjunta provocar confusão na mente dessas crianças, porque as expõe à diversidade – o que prepararia melhor para lidar com a vida no futuro.

A família deve ser um resumo do universo, dentro de um mundo real, e pais que ao conseguir ultrapassar um sentimento de culpa e de dor, resolvendo suas diferenças de outra forma que na vingança, retraimento ou fúria, ensinam sua criança como resolver conflito de maneira mais saudável.

3.5 – Aspectos Jurídicos e a Viabilidade da Guarda Compartilhada.

Pais separados podem dividir a guarda dos filhos, a lei nº 11.698/08 que modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, defendendo a ideia de que compartilhar a guarda é a melhor solução para o menor, tendo este a prerrogativa de conviver com o pai e a mãe ao mesmo tempo.

A modificação da legislação é baseada no dever que tem os pais em dividir, ou melhor, compartilhar a responsabilidade legal sobre os filhos, com obrigações e decisões de mesmo peso, visando sempre o interesse da criança atenuando o resgate da separação, enfim, é o direito que tem a criança e o adolescente de crescer vendo seus pais decidindo sobre sua formação.

A nova redação do Código Civil dada pela lei nº 11.698/08 aprovado no dia 11 de abril de 2006 em pela Comissão de Constituição e Justiça, consagra que:

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou e medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Portanto, com a legislação atual evidencia-se que o vínculo parental, os deveres e direito referentes ao mesmo não extingue com a extinção do vínculo conjugal, a guarda dos filhos é nominada, imposta pelo juiz, quando o desacordo dos pais, a incompetência do mesmo ou o interesse do menor o exigir a guarda conjunta é licita amparada pela lei, sempre quando for benéfica aos filhos.

Para apurar a existência das condições necessárias para a guarda compartilhada seja a medida adequada e surta efeito positivos no menor, mister se faz a avaliação psicossocial dos envolvidos, isto é, pais e filhos.

É fundamental buscar minorar as repercussões negativas nos filhos quando da separação ou divórcio de seus pais.

Nesse sentido, adoção da guarda compartilha se reveste de uma importância extraordinária, pois é o veículo através do qual podemos incentivar os pais a dividir o cuidado dos filhos.

Conclusão

Nos dias atuais, por razões que não cabem aqui a serem analisadas a união seja decorrente de casamento ou união estável têm-se mostrado menos perene.

Desfazendo-se a união e tendo nela nascido filhos surge uma questão crucial: quem vai ficar com eles?

Enquanto os genitores estavam unidos, exerciam a autoridade parental em conjunto residiam com a prole e dela cuidavam de acordo com diretrizes estabelecidas em consenso. Entretanto com a separação uma nova realidade se impõe. Os pais, com a fragmentação da família não irão residir mais no mesmo local, ficando os menores à mercê do acaso.

Ante o fato de os procedimentos jurídicos junto a família que se separa reforçam a disputas cônjuges, acarretando sérios prejuízos emocionais aos membros dessa família, ademais, da consciência que as visitas quinzenais típicas dos arranjos jurídicos quanto à guarda tem efeito pernicioso sobre o relacionamento entre pais e filhos, um vez que propiciam grandes ruptura físico emocional, devido às angustias frente aos encontros e separações, levando a um desinteresse e defensivo de estabelecer contato com as crianças, muitos estudiosos sentiram-se inclinados a buscar soluções antes sequer imaginadas contribuindo para o aperfeiçoamento do direito.

Frente a um cenário angustiante no qual tenta-se colocar o interesse do menor encima do de seus genitores, em que se busca dirimir os conflitos entre os pais, a invés de acirrá-los, no afã de diminuir nos filhos os problemas decorrentes da separação dos pais, a guarda compartilhada surge como a possibilidade de se pensar em sistema jurídico capaz de unir os pais, ou, ao menos, de não aumentar as diferenças e desavenças.

A ideia de que a guarda compartilhada uma os genitores ao contrário de açular uma relação já instável e cheia de rancor, advêm do fato de que decisões quanto a importantes matérias que afetam o bem estar dos filhos devem ser tomadas por ambos os pais. Elas incluem, educação, saúde, religião dentre outras.

O mesmo deve ser dito sobre as decisões do dia-a-dia, que muitas vezes tem impacto decisivo no desenvolvimento sócio-emocional da criança, afetando a saúde, bem estar, e o melhor interesse do menor, o que aliás, é consagrado pela legislação do Estatuto da Criança e do Adolescente. Além disso, quando a criança vivencia seus pais unidos em torno de si e de seus interesses, faz com que a sua autoestima cresça, dando-lhes sentimento de que suas necessidades não são negligenciadas após o divórcio.

Referências

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Código Civil Brasileiro. Disponível em: www2.senado.leg.br. Acesso em 02.12.2013.

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BRITO, Leila Maria Torraca de. Separando: um estudo sobre a atuação nas varas de família. Rio de Janeiro. Remule Dumará: UERJ, 1993.

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DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. V. 5

CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2000.

Humanizando os Cuidados de Saúde no TFD (Tratamento Fora do Domicílio)

Selma de Oliveira Silva[1]

Resumo

Este artigo tem como temática o Tratamento Fora do Domicílio- (TFD) e considerações a respeito da humanização no atendimento ao usuário. Trata- se, assim, de um programa responsável por custear o tratamento de usuários, possibilitando-lhe requisitar o tratamento e comprometendo- se na apresentação dos relatórios de contra referência conforme as normas do programa, junto à Secretaria Municipal e Estadual de Saúde do local onde residem, respeitando as competências de cada esfera. Mostra a importância de ampliar a qualificação dos trabalhadores em saúde tanto na dimensão técnica e especializada quanto na dimensão ético- política de comunicação e de inter-relações pessoais humanizadas, para que eles participem como sujeitos integrais no âmbito deste trabalho.

Palavras-chave: Atendimento. Humanizado. Ajuda de custo. Relatório de contra referência.

Abstract

This article has as its theme the Treatment Out-of Address (TFD) and considerations regarding the humanization of care to the user. It is thus responsible for a fund the treatment of users, allowing you to request treatment and engaging presentation of reports against reference according to the rules of the program, with the Municipal and State Health Department of the local program where they reside, respecting the competencies of each sphere. Shows the importance of expanding the skills of health workers in the technical dimension and specialized as the ethical-political dimension of communication and inter-personal relationships humanized, so that they participate as full subjects in this work.

Keywords: Service. Humanized. Allowance. Report against reference.

Introdução

O Tratamento Fora do Domicílio- TFD é um benefício definido por uma Portaria do Governo Federal, (Portaria SAS/MS/N° 055 de 24/02/1999),que “tem por objetivo fornecer auxilio ao usuário da rede pública ou conveniado/ contratado pelo Sistema Único de Saúde- SUS”. Conforme previsto na Lei Orgânica da Saúde- LOS (Lei nº 8.080/ 90 e 8.142/ 90): “É um direito de todos os cidadãos, segundo os princípios doutrinários e organizacionais do Sistema Único de Saúde”. Em conformidade com o Artigo 196/ CF 1988, “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Nos instrumentos normativos como as Normas Operacionais Básicas (NOAS- SUS nº 01/ 2001 e nº 10/ 2002), bem como, nas diretrizes constantes do Plano Diretor de Regionalização- PDR, o TFD utiliza- se das diretrizes e princípios legais que compõe o SUS. Tem sido uma construção importante privilegiada na assistência à saúde daqueles que não contam com tratamento disponível nos estabelecimentos que integram a rede de serviços especializados da capital e do interior do estado. A sua prática é voltada para o usuário em sua totalidade, envolvendo também o lado social com ênfase na humanização e resgate da cidadania e não somente trabalhando com a sua doença. Não obstante a relevância destes procedimentos para garantir a todos os cidadãos do estado o acesso universal ao serviço de saúde, os gestores municipais e estaduais devem empenhar esforços a fim de ampliar a capacidade instalada do serviço de saúde, visando atender aos usuários o mais próximo possível de sua residência. O Médico especialista, da rede pública, responsável pelo caso, tendo esgotado todos os meios de tratamento dentro do próprio município, poderá encaminhar o processo para aprovação em instância superior, ou seja, à Secretaria Estadual de Saúde para a o deferimento ou indeferimento do mesmo, onde também será analisada a possibilidade de tratamento dentro do próprio Estado. É de competência da Secretaria Estadual, realizar o agendamento para a Unidade de referência. Com isso o acompanhamento e avaliação do TFD, deverão ser utilizados como termômetro do Sistema de Saúde em nosso Estado, pois o usuário realmente só recorrerá a serviços fora do Mato Grosso quando esgotadas todas as fontes de atendimento em sua referência.

Este artigo voltado para a área da Saúde, busca ressaltar que a humanização no desenvolvimento do processo vem integrar a apresentação do cuidado, quando a pessoa é submetida a diferentes profissionais e procedimentos, sem que haja diálogo entre eles e sem compartilhamento da responsabilidade pelo cuidado ao indivíduo. Nas ações em conjunto, são reproduzidos vários planos tanto na organização do trabalho e dos saberes quanto na interação entre os colaboradores, compreendendo os profissionais e os usuários. Nessa perspectiva o trabalho em equipe se traduz em eficácia e eficiência no desenvolvimento do serviço proposto. Tem a intenção de demonstrar as exigências crescentes de produtividade e de qualidade de um contexto de mercado de trabalho instável e flexível, ampliando os requisitos de qualificação dos trabalhadores, tornando cada vez mais generalizada a implantação de modelo da formação de gestão da força de trabalho baseado em competências profissionais.

Desenvolvimento

O Tratamento Fora do Domicílio- TFD, constitui- se uma estratégia de gestão, entendida como definição de responsabilidades das Secretarias de Estado de Saúde e das Secretarias Municipais de Saúde, para garantir acesso na assistência aos usuários do Sistema Único de Saúde- SUS, com o estabelecimento de critérios, rotinas e fluxos aos tratamentos a serem realizados fora do Estado e/ ou Município, pelos gestores, como forma complementar ou excepcional, quando esgotados todos os meios existentes na localidade do domicílio e houver possibilidade de recuperação total e/ ou parcial da saúde do paciente. A trajetória histórica do TFD tem demonstrado que os usuários do SUS, assim como os órgãos de defesa dos interesses dos cidadãos ainda manifestam- se confusos com a funcionalidade do Programa, cuja finalidade é prover o deslocamento, após a confirmação do agendamento da consulta ou do exame especializado solicitado. Esse procedimento assistencial especializado será concedido exclusivamente a pacientes atendidos na rede pública, conveniada e/ ou contratada do SUS que garantirá acesso a serviços assistenciais de complexidade diferenciada dos existentes no território do seu domicílio, porém, somente autorizado para outra Unidade Federada- UF, quando houver garantia de atendimento, com horários, data e local, previamente definidos.

O TFD deverá ser solicitado na média e alta complexidade em caráter eletivo no contexto do SUS para outra unidade Hospitalar também cadastrada/ conveniada ao SUS, em outro Estado da Federação. Os casos com ausência ou insuficiência de oferta do estado nas áreas de Cardiologia, Oncologia, Ortopedia e Neurologia que necessitem de atendimento de alta complexidade, conforme procedimento definido pela portaria da SAS/ MS nº 589/ 2001, deverão ser cadastrados pela Central Estadual de Regulação de Alta Complexidade- CERAC/MT, junto a Central Nacional de Alta Complexidade- CNRAC para a concessão da vaga e local disponível, em território nacional. Posteriormente a CERAC informará ao setor de TFD a data de agendamento, para o encaminhamento do usuário. Quando houver necessidade de transplante de órgãos e tecidos, os processos serão encaminhados pelo setor de TFD, à Coordenadoria de Transplante para emitir parecer médico. Conforme a Portaria SAS nº 055 de 24 de Fevereiro de 1999 e art. 03 § 4º da Resolução CIB nº. 061 de 16/12/03:

O TFD oferece agendamento de consultas, tratamento ambulatorial, cirúrgico e social, passagens rodoviárias, aéreas e fluviais, para ida e volta, com direito a acompanhante dependendo do diagnóstico e estado geral do usuário, além de ajuda de custo para despesas com hospedagem e alimentação, sendo autorizadas de acordo com a disponibilidade orçamentária e financeira dos respectivos gestores de Secretaria de Estado de Saúde e Secretarias Municipais. (Portaria nº055, 1999).

Esta ajuda de custo será concedida ao usuário devidamente cadastrado ao TFD e corresponderá ao valor definido em Portaria do Gestor Estadual. Caso haja necessidade de prorrogação da continuidade do tratamento e na dependência da avaliação da Comissão Autorizadora, poderá ser autorizada nova ajuda de custo, ou seja, uma complementação de ajuda de custo, de período e valor igual observada sua justificativa técnica apresentada. Os documentos deverão ser enviados ao setor do TFD a cada 30 dias, informando que o usuário continua em tratamento, sem previsão de alta. “Em caso de óbito do usuário em Tratamento Fora do Domicílio, a Secretaria de Saúde do Estado/ Município de origem se responsabilizará pelas despesas decorrentes”, conforme a Portaria- SAS/MS Nº 055 de 24/02/99 art.9. O transporte do corpo deverá ser efetuado até a localidade do seu domicílio.

O início do processo para tratamento fora do domicílio se dará após emissão do Laudo Médico, de AIH pelo Médico especialista da Rede Pública, laudo Médico de TFD e a autorização do procedimento pelo Médico Regulador da CER/ SUS. Conforme art. 5º da Resolução da CIB nº 061 de 16/ 12/ 2003, as Secretaria Municipais de Saúde deverão encaminhar seus usuários para a Secretaria Estadual/ MT via Centrais Regionais de Regulação, através do formulário pedido de TFD devidamente preenchido:

a) Laudo Médico de Emissão de AIH (original), preenchido com o código do procedimento, carimbado e assinado pelo Médico especialista da Rede SUS.

b) Laudo Médico de TFD (original), preenchido, carimbado e assinado pelo Médico especialista da Rede SUS, esse documento terá validade de um (01) ano após sua emissão e deverão ser renovados periodicamente, conforme normas da Secretaria Estadual.

c) Cópia dos Documentos Pessoais, Cartão Nacional do SUS, do usuário e acompanhante; caso seja Menor, a apresentação da Certidão de Nascimento.

d) Comprovante de residência (cópia da conta de luz, água, etc.).

e) Cópia dos exames Diagnósticos comprovando que houve a intenção de realizar e foram esgotadas as possibilidades de atendimento de baixas e médias complexidades no Estado. Caso o Município de origem do usuário não dispuser de especialista de SUS/ MT, “o agendamento para a avaliação no município de Cuiabá deverá ser realizado vias Centrais, Regionais de Regulação”, conforme parágrafo único do art. 6º, da Resolução da CIB nº 061 de 16/ 12/ 2003.

Providenciada a documentação exigida pelo usuário, o processo será submetido à apreciação da comissão autorizadora da Secretaria Estadual de Saúde para fundamentar avaliação criteriosa e comprovação da inexistência do tratamento no Estado. Ao retornar para o seu estado de origem, o usuário/ acompanhante deverão obrigatoriamente comparecer ao setor TFD, munidos de relatório médico de contra referência que constem as informações sobre o tratamento realizado, apresentando os canhotos dos bilhetes utilizados para comprovação das despesas que servirão para dar sequência ao tratamento, caso necessite de retorno. O retorno de consulta deve ser agendado pelo próprio usuário na instituição de tratamento e/ ou com a apresentação do Relatório de Alta Contra Referência, ficando na responsabilidade do setor de TFD a confirmação desse agendamento para posterior liberação de passagens. Além disso, o usuário deve contar com a garantia de retorno imediato, enquanto está no seu local de origem, mediante um agravo no seu estado de saúde. A equipe responsável pelo TFD Municipal deverá estar informada e capacitada para prestar o serviço assistencial diferenciado.

Existem casos específicos em que o TFD não será autorizado, ente eles, citamos os seguintes:

·      Para procedimentos não constantes na tabela SIA e SIH/ SUS;

·      Tratamento para fora do País

·      Para pagamento de UTI aérea;

·      Para pagamento de diárias a pacientes durante tempo em que estiverem hospitalizados no município de destino;

·      Para custeio de despesa de acompanhante, quando não houver indicação médica;

·      Quando o deslocamento for inferior a 50 Km/h de distância da cidade de origem e para regiões metropolitanas.

Em casos vigentes de ocorrências, tais como as seguintes, também serão cancelados ou interrompidos os serviços em TFD:

·  Fraude comprovada;

·  Documentos adulterados;

·  Mudança definitiva de residência;

·  Não apresentação dos documentos comprovando a realização do tratamento (relatórios de alta e despesas, bilhetes de transportes, etc.);

·  Desistência, abandono ou óbito do paciente.

Considerando a efetivação das políticas públicas para o fornecimento da educação continuada à equipe multidisciplinar, ressalta- se que a melhor qualidade no tratamento depende de um conjunto de ações e que o setor de saúde faz parte do setor de serviços, integrando o conjunto de atividades denominadas serviços de consumo coletivo.

As diretrizes relacionadas ao serviço prestado como sistema de benefício ao cidadão propõem uma reflexão sobre a proposta de um trabalho interdisciplinar, visto que nele atuam diferentes profissionais com seus saberes específicos sobre as múltiplas dimensões dos serviços que abrangem o TFD, formado por Médicos, Enfermeiros, Técnicos de Enfermagem, Assistentes Sociais, Psicólogos, Oftalmologistas, Odontólogos e outras áreas afins.

Para refletir sobre a necessidade de um trabalho integrado e articulado, sem perder de vista as especificidades de cada área nem sua totalidade, é imprescindível o enfoque interdisciplinar, com as possibilidades e limites para a sua realização na prática dos serviços nas instituições. Uma política, não será implementada, apenas pela vontade dos órgãos governamentais e/ ou institucionais. Requer o comprometimento de todos, principalmente daqueles que estão, diariamente, junto aos usuários e demais profissionais, que mostram, através de seu trabalho e atitudes, quais são as características do serviço de saúde que está sendo oferecido à população. O profissional da saúde necessita articular o conhecimento teórico e técnico da ciência aos aspectos efetivos, sociais, culturais e éticos das relações que estabelece através de sua prática, para que a humanização não fique restrita às atribuições meramente técnica, mas, principalmente, à capacidade de compreender e respeitar o ser humano nas suas diferentes formas de ser e existir. É necessário, pois, novo paradigma, isto é, de nova visão da realidade, uma mudança radical do pensamento capaz de enfrentar a complexidade do real, confrontando- se com os paradoxos da ordem e desordem do singular e do geral, da parte e do todo conquistando uma nova percepção sistêmica, a partir de um sujeito pensante e capaz de articular os diversos saberes. O pensamento complexo ajudará o ser humano/ profissional a reconhecer a complexidade das realidades apresentadas em cada caso. A diversidade de ideias, a liberdade de expressão e o resgate da subjetividade, constituem um desafio aos profissionais da saúde que necessitam reconhecer e valorizar os aspectos históricos e sócios culturais dos usuários e profissionais, para melhorar as condições de trabalho e qualidade da assistência, por meio da promoção de ações que integrem valores humanos aos valores científicos.

O Programa Nacional de Humanização dos Serviços de Saúde- PNHSS, ao objetivar reduzir as dificuldades encontradas durante o tratamento dos usuários, procura focar a atenção, também, nos Profissionais para o desempenho de seu trabalho com satisfação, realização e responsabilidade social. “As práticas de saúde sinalizam para uma forte correlação entre funcionários felizes/ realizados e usuários satisfeitos”, (Garrafa, 1999). Funcionário satisfeito com seu trabalho, portanto refletem na qualidade e num feed back positivo de seus clientes satisfeitos.

A humanização emerge do prazer profissional ao trabalho e, ao mesmo tempo, do clima organizacional favorável e das adequadas condições de trabalho, isto comprova que quando as pessoas gostam daquilo que desempenham as práticas humanizadas e humanizadoras, fluem natural e espontaneamente, (Garrafa, 1999).

O profissional que atua de forma competente é aquele que fundamenta sua prática em competências cognitivas, técnicas e comunicacionais. O respeito pela vida, o comprometimento, o trabalho em equipe são hoje, grandes valores. “É possível aliar competência técnica e humanização à medida que o desenvolvimento das ciências e sua aplicabilidade no cuidado à vida humana carregam consigo a responsabilidade social por uma compreensão mais ampla do que seja um atendimento profissional qualificado e humanizado”. (Bettinelli ,et al, 2004).

Conclusão

A abrangência deste artigo quer encontrar formas de articulação entre profissionais de diferentes áreas do conhecimento envolvidos nos processos de planejamento, informações e comunicação, utilizando de estratégias para a recomposição de relações com a população, trabalhadores da saúde e gestores públicos e/ ou privados.

A humanização no desenvolvimento do processo vem integrar a apresentação do cuidado. Nas ações em conjunto, são produzidos vários planos tanto na organização do trabalho e dos saberes quanto na interação entre os colaboradores, compreendendo os profissionais e os usuários. As diretrizes dos procedimentos e rotinas do TFD Intermunicipal, através de uma prática única tendo como metas: qualidade, eficácia, eficiência e efetividade na humanização do atendimento dentro do Sistema. A criação da intersetorialidade é na verdade, a criação de toda oferta de serviços, rompendo com a lógica da mera soma cumulativa de programas para privilegiar a construção intersetorial com uma dimensão única. Com isso, o acompanhamento e avaliação do TFD Intermunicipal, deverão ser utilizados como termômetro do Sistema de Saúde em cada município.

Do ponto de vista da atuação profissional interventiva, o foco do trabalho não é apenas descobrir regularidades e padrões, mas trabalhar estratégias de intervenção nas diferentes trajetórias individuais e coletivas que se produzem nas relações sociais. “A formação profissional tem na questão social sua base de fundação histórica o que lhe confere um estatuto de elemento central e constitutivo da relação entre a profissão e realidade social. O Assistente social convive quotidianamente com as mais amplas expressões da questão social, matéria- prima do seu trabalho. Confronta- se com as manifestações mais dramáticas dos processos da questão social, no nível dos indivíduos sociais, seja em sua vida individual ou coletiva” (PP.154-5).

A gestão pública, como instrumento de ação política, deve buscar sempre a construção de uma sociedade mais equitativa e democrática. É fundamental que empenhemos esforços na qualificação dos processos de gestão, melhorando o rendimento e a efetividade da administração pública, de forma a conseguir implementações políticas que impactem positivamente o perfil da saúde e a qualidade de vida das populações. É preciso, aqui, considerar a complexidade da tarefa de governar no mundo contemporâneo, global e de poderes compartilhados, em que a realidade que apresenta de forma múltipla e cada vez mais dinâmica, assim como as especificidades do setor Saúde, no que se refere aos processos de decisão, programação, execução e avaliação das ações. O caminho a ser trilhado é a busca por soluções que ajudem a viabilizar o tratamento, planejando educação contínua das equipes, atendendo aos princípios do SUS. O trabalho em grupo potencializa os encaminhamentos e proposições coletivas, bem como o controle das relações e a responsabilização de cada técnico envolvido.

A mobilização das práticas transformadoras, como o poder da influência e atitudes pessoais e/ ou profissionais positivas na dinamização reforçam o compromisso pessoal e coletivo na concretização de práticas, capazes de resgatar a dimensão humana nas diferentes situações. Em suma, a humanização requer um processo reflexivo acerca dos valores e princípios que norteiam a prática profissional, pressupondo além do tratamento e cuidados dignos, solidários e acolhedores por parte dos profissionais da saúde ao seu principal objeto/ sujeito de trabalho- o ser humano doente/ ser fragilizado, uma nova postura ética que permeia todas as atividades profissionais e processos de trabalhos institucionais.

Referências

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FÁVERO, Eunice Terezinha, Magda de Jorge Ribeiro Melão, Maria Rachel Tolosa Jorge. O Serviço Social e a Psicologia no Judiciário. Construindo Saberes, conquistando Direitos; 4ª edição, Editora Cortez.

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A Antecipação de Tutela no Direito Pátrio

Rogério Campos Ferreira[1]

Resumo

O Instituto da tutela antecipada foi criado pela Lei. 8.952 de 13 de dezembro de 1994, trazendo nova redação ao artigo 273 da Lei Processual Civil Brasileira. O referido instituto provocou sensíveis alterações no Direito Processual Brasileiro, haja vista que abriu margem para a entrega da prestação jurisdicional antes da apuração detalhada dos fatos, como manda a tradição. Assim, desde que haja fundado receio de dano irreparável, e desde que haja prova inequívoca do fato, o juiz, a pedido da parte, poderá conceder tutela antecipada. Ao que parece o instituto trouxe importantes mudanças para o direito nacional, abrindo um caminho alternativo para insustentável que é a excessiva morosidade da justiça. A tutela antecipada, desta forma, pode ser considerada como uma arma de enfrentamento da morosidade da justiça. Todavia, nem tudo são rosas, o legislador ao que parece andou mal ao disciplinar a execução da tutela antecipada nos moldes da execução provisória prevista no artigo 588, incisos I e II.

Palavras-chave: Tradição. Morosidade. Enfrentamento. Inovação. Eficiência.

Abstract

The Institute of injunctive relief was created by Law. 8,952 of December 13, 1994, bringing new wording of Article 273 of the Brazilian Civil Procedure Law. The Trade Marks caused significant changes in the Brazilian procedural law, considering that opened scope for en-ery of adjudication before the detailed investigation of the facts, as required by tradi-tion. So, since there are well-founded fear of irreparable harm, and provided there is evidence of ine-quívoca fact, the judge, at the request of a party, may grant injunctive relief. Apparently the institute brought important changes to national law, opening a path to alternati-vo which is unsustainable excessive slowness of justice. The injunctive relief in this way can be considered as a weapon to combat the slowness of justice. However, not all roses, the legislature apparently went wrong when disciplining the execution of injunctive relief in the molds of provisional execution provided for in Article 588, paragraphs I and II.

Keywords: Tradition. Slowness. Coping. Innovation. Efficiency.

Introdução

O mundo vem passando por transformações rápidas. Na esteira da informatização, as relações econômico-sociais estão se verificando num nível de velocidade nunca antes imaginado. Num apertar de botões, operações envolvendo gigantescas somas de valores pecuniários são realizadas. Apenas alguns instantes são suficientes para promover um estrago de dimensões geográficas.

De outro lado, tem-se que o Direito que, por excelência, é um expressão cultural dessa mesma sociedade que vem sendo açulada pelo acelerador digitalizado dos tempos atuais.

Ora, se a sociedade passa por mudanças é no mínimo razoável que o Direito, que é uma expressão sua, também seja pressionado por mudanças. Para acompanhar a sociedade atual, sua dinâmica e celeridade, o Direito precisa ganhar mais modalidade, ser célere, sob pena de tornar-se ineficiente e inútil, deixando os conflitos sociais sem solução. O que, aliás, já vem se verificando em larga medida.

O fatos é que a sociedade brasileira contemporânea, demonstrando sua insatisfação com a morosidade da Justiça Comum. O Direito pátrio, por sua vez, tem intentado abarcar diferentes formas de ações que possam oferecer aos litigantes uma justiça mais rápida e precisa.

A tutela antecipada, instituída pela Lei n. 8.952 de 13 de Dezembro de 1994, insere-se nesse contexto, o da busca de mudanças e de adequação do Direito às novas realidades e desafios que vão se colocando no processo histórico das sociedades humanas.

De fato, através da tutela antecipada, a parte pode, mesmo antes do fim do processo e a título provisório, obter a satisfação de seu interesse. Portanto, trata-se de uma decisão antecipada que incide sobre o mérito da questão. É que a referida lei alterou o artigo 273 do Código de Processo Civil, autorizando, como já dito, o autor ou o réu, a obter uma decisão liminar que provisoriamente garanta o bem jurídico a que se refere a prestação do direito material, que se encontra em litígio.

O presente trabalho pretende verificar qual importância deste instituto para o Direito Processual Civil pátrio.

1 – Antecipação de Tutela

1.1 – Primeiras Considerações

As alterações feitas pelas Lei nº 8.952/94 e Lei nº 10.444, de 7.5.2002 trouxe uma nova redação para vários dos artigos do Código de Processo Civil Brasileiro, dentre eles o artigo 273 que era redigido nos seguintes termos:

Art. 273. O procedimento especial e o procedimento sumaríssimo regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.[2]

Após a inovação trazidas pelas referidas leis o artigo 273 foi alterado nos seguintes termos:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2 º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3 º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3 º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 4 º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5 º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 6 º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 7 º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002). [3]

Trata-se de uma inovação processualística que, dentre outras coisas, visa sanar aquela situações em que a falta de uma manifestação imediata do juiz venha de alguma maneira lesar o direito que reclama uma prestação jurisdiciona do Estado. Com efeito, o instituto altera sobremaneira o panorama do processo nacional que, até então, possuía uma índole xtremamente conservadora, recebendo por isso epíteto de revolucionário. De fato, a regra geral é que até a que a lide chegue a seu final não se poderá alterar a situação que ensejou a tutela estatal. A tutela antecipada altera essa natureza, permitindo uma decisão sobre o que foi pedido antes de uma apreciação mais profunda. Consoante a doutrina esposada por Arruda Alvim:

O que se quer dizer que aquele a que poderíamos denominar de modelo tradicional predominante, i.e., o processo com necessária instrução oral, em audiência, com sentença sucessiva à audiência, quando só então definir-se-á a pretensão do autor, mas cuja eficácia da sentença, viabilizadora da execução ou realização concreta do direito nela definido, ainda, do julgamento de recurso ou recursos tem tido o seu espectro diminuído.[4]

Nesse passo, veja-se o comentário apresentado por Araken Assis:

Daí o profundo caráter progressista do instituto sob foco: o provimento antecipatório permitirá uma inovação imediata, redistribuindo entre as partes o ônus temporal do processo, no regime anterior suportado, exclusivamente pelo autor. É por tal motivo que, a despeito de respeitáveis opiniões em contrário, a circunstância de antecipação de tutela beneficiar somente o autor nada ostenta de inconstitucional. Ao contrário, o instituto procura debelar uma situação de desigualdade, promovendo uma melhor distribuição de ônus temporal do processo entre as partes.[5]

No Sentido a doutrina esposada por Marcelo Freire Sampaio Costa:

A introdução desse instituto não representou apenas uma mudança punctal de um artigo da legislação, mas uma notável modificação na sistemática de todo o processo civil [...].

Destarte, possibilitou-se ao juiz, no correr do processo de conhecimento, deferir medidas tipicamente executórias independentemente de propositura de nova ação (de execução), até então, necessariamente autônoma da ação principal, segundo a sistemática legislativa.[6]

Ressalta-se que a consagração do instituto da tutela antecipada no direito processual pátrio tem por fulcro a necessidade de se eliminar no que puder a morosidade generalizada do Poder Judiciário. Ora, o que move as pessoas a demandar em face da justiça seus interesses é o fato de que essa via, ao menos em tese, configura-se no meio mais eficiente de satisfação de interesses que em virtude de um conflito não conseguem obter a satisfação desejada. Todavia, e isto vem se tornando uma tradição jurídica nacional, por uma série de fatores, muitas vezes a via legal, isto é, justamente aquela que deveria assegurar a solução dos conflitos que reclamam por uma intervenção do Estado-juiz, acaba se consubstanciando numa fonte de maiores dissabores, submetendo à justiça ao vexame da ineficiência. Ao final das contas como bem salientou Francesco Carnelutti “tempo é um inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem tréguas”[7]

A instituição da tutela antecipada, insere-se dentro da dinâmica evolutiva inerente ao Direito, na busca incessante de formas que permitam uma melhor e mais eficiente agilização da prestação jurisdicional.

1.2 – BREVE HISTÓRICO

O que dá lastro à antecipação de tutela é a necessidade de dar efetividade às decisões judiciárias que, muitas vezes por tardarem em demasia, acabam por tornarem-se inócuas. A justiça decide pelo direito da parte, mas a parte não leva porque não existe mais o patrimônio da parte vencida para sustentar no plano factual o peso da decisão.

Essa preocupação com a efetividade da justiça, bem como, da necessidade de criação de expedientes que assegurem essa efetividade é muito antiga, e, pode ser encontrada já na Antiguidade Clássica:

Os interdicta do direito romano clássico, medidas provisórias cuja concessão se apoiava no mero pressuposto de serem verdadeiras as alegações de quem as pedia, já eram meios de oferecer proteção ao provável titular de um direito lesado, em breve tempo e sem as complicações de um procedimento regular.[8]

O certo é que se em épocas passadas as demandas judiciais não demandavam a existência de um processo que se pautasse pela rapidez, mas, sim, pela segurança, à medida que a sociedade foi se tornando mais dinâmica, impulsionado pelo acelerador frenético da produção industrializada essa situação foi profundamente alterada. A sociedade, como é natural teria repassado essa urgência para o âmbito das relações jurídicas.

No brasil, não é de hoje que se vem lutando para a implementação de um instituto que assegurasse a antecipadamente a satisfação de direitos conflitantes.

O desejo de que se pudesse reconhecer a procedência de uma pretensão desde logo, sem se aguardar o momento da sentença definitiva, era antiga luta de nossos processualistas, devendo ser lembrada a monografia de Luiz Guilherme Marinon, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, de 1992, com a qual obteve o titulo de mestre em Direito da PUC/SP, a tese do prof. Ovídio Araújo Baptista da Silva em Porto alegre, em congresso onde defendeu a possibilidade de antecipação dos efeitos da sentença de mérito, através da concessão de liminar, isso em 1893, a proposta da Comissão que elaborou o Anteprojeto de alteração do Código de Processo Civil, em 1985, da qual faziam parte, entre outros, os processualistas Calmom de Passos, Kazuo Watanabe e Sérgio Bermudes; a posição de Nelson Nery Júnior em defesa dessa antecipação, manifestada em tantas palestras, especialmente em relação ao Código de Defesa do Consumidor e nas execuções das obrigações de fazer ou não fazer.[9]

1.3 – CONCEITO

Por conceito pode-se entender a ideia de ter a possibilidade total ou parcial da própria sentença como nos ensina Marcos Vinicius:

[...] o juiz concede, antecipadamente, aquilo que está sendo pedido, embora ainda em caráter provisório.[10]

Resumidamente, a concessão da tutela antecipada permite que o requerente obtenha um benefício que só teria no final do processo com a prolação da sentença.

Cabe salientar que o instituto da tutela antecipada é próprio do processo de conhecimento, sendo que nessa fase o titular da ação já tem os meios necessários para concretizar o seu futuro direito.

Evidente que é restrita ao processo de conhecimento, mas no entanto, pode ser concedida em qualquer que for o procedimento, ou seja, cabe antecipação tutela tanto nos procedimentos comuns, como nos especiais.

1.3.1 – Medida Cautelar versus Tutela Antecipada

A tutela antecipada possui semelhança com a medida cautelar. Todavia, enquanto a tutela antecipada corresponde à antecipação daquilo que foi pedido na peça inicial, a cautelar diz respeito a aspectos acessórios do processo que visam assegurar determinadas situações até a prolatação da sentença. Portanto, a tutela antecipada é como se houvesse o juiz antecipado a sentença, entregando a prestação jurisdicional, no todo ou em parte, antes do final do processo.

Segundo o magistério do professor Antônio Raphael Silva Salvador:

Ao conceder uma medida cautelar o juiz não examina a lide, o direito alegado, mas apenas concede a medida para permitir que o direito que será julgado não pereça ou sofra dano irreparável. Já, na tutela antecipada, o juiz julga o direito pretendido com a ressalva do Código que é julgamento provisório, e não definitivo.[11]

Portanto, conforme já expresso acima, a cautelar é deferida com a intenção de assegurar a praticidade dos efeitos da decisão final, ao passo que a tutela antecipada consubstancia-se na própria decisão final, contudo, temporária e anterior à finalização do processo.

1.3.2 – Julgamento Antecipado da Lide versus Tutela antecipada

O artigo 330 do Código de Processo Civil dispões o seguinte:

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia (art. 319).[12]

Portanto, o Código de Processo Civil abre três hipóteses para o julgamento antecipado da lide:

a)  Quando a questão de mérito versar unicamente sobre matéria de direito;

b)  Quando, apesar da questão ser de direito e de fato, não houver necessidade de produção de prova em audiência;

c)  Quando ocorrer à revelia (artigo 319).

Segundo Antônio José de Souza Levanhagem:

Sanadas as irregularidades ou nulidades constantes no processo, verificada a regularidade de seus pressupostos de constituição e desenvolvimento, bem como as condições de legitimidade da ação, o juiz tomará uma das duas providências: proferirá julgamento conforme o estado do processo ou dará o despacho saneador.[13]

Interessante o caso da revelia que de uma forma bem singular enseja uma decisão definitiva no processo, como uma espécie de sanção imposta à parte que sem motivo justificado, deixe de comparecer à audiência de julgamento:

Por força do artigo 319 do CPC, à revelia faz com que os fatos deduzidos pelo autor sejam tidos como verdadeiros, ressalvadas as causas excludentes previstas no Código ou decorrentes da própria natureza dos fatos ou de circunstâncias da própria narração do acontecer histórico.

Aqui o julgamento antecipado deve ocorrer porque não existe mais controvérsia em torno dos fatos, bastando unicamente o juiz fazer com que a lei seja aplicada aos mesmos, e, mais uma vez, encontra aplicação o princípio que o juiz conhece o direito.[14]

Concluindo, a tutela antecipada não se confunde com os institutos da medida cautelar, nem com o julgamento antecipado da lide, trata-se sim de matéria que inovou o cenário do Direito Processual Civil Pátrio.

2     – ASPECTOS GERAIS

2.1 – NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica da tutela antecipada é explicável pelo fato de que neste instituto a parte pede uma avaliação antecipada de seu pedido, é dizer, uma sentença antecipada, ainda que não seja uma sentença definitiva.

No mesmo sentido segue os ensinamentos de Araken de Assis, para quem através do instituto de tutela antecipada a parte recebe desde logo aquilo que pleiteia ao final do processo. Todavia há que se ressaltar que não se trata de uma decisão definitiva, nem de uma decisão que vise, como as medidas cautelares, assegurar que determinado bem da vida seja preservado ao final da demanda. Segundo o indigitado doutrinador, a serviço do rigor técnico, convém ser feita a seguinte distinção:

É certo que, entregue ao autor o bem da vida, a exemplo do que ocorre na ação possessória (art. 928), dele poderá ser subtraído posteriormente pela sentença de mérito. Ora, a dimensão temporal, que transformaria em “provisória” a medida, é inerente aos direitos litigiosos ou, que não nascem, se desenvolvem e se extinguem em dado interstício de tempo. Impende verifica, ao invés se o ato do juiz entregou o bem a um dos litigantes ou apenas preveniu a entrega, colocando-o a salvo de ambas, a exemplo do que ocorre no arresto e no sequestro: no primeiro caso, há a satisfação do direito material ainda que reversível; no segundo há simples cautela.

Portanto, como se pode observar pela citação acima, na análise da natureza jurídica do instituto da tutela antecipada se consubstancia num meio que visa a entrega à parte daquilo que, via de regra só lhe seria entregue após os trâmites normais de um processo de conhecimento. Obviando os efeitos deletérios e de plano, o bem da vida pleiteado pela parte. Todavia, se tornasse essa situação permanente poderia estar abrindo a oportunidade para uma série de injustiças dentro do processo civil já que, em matéria de direito, não raro aquilo que se assomava como sendo certo e justo no início, na apuração minuciosa dos fatos, propósito protelatório; e de resto, faz-se mister que tal concessão não venha a se configurar numa situação da qual não se possa mais reverter seus efeitos.

2.2 – OS REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA

Requisito, no âmbito jurídico, pode ser entendido como aquilo sem o qual não se aceita a utilização de determinado instituto. Em outras palavras, consubstancia-se numa condição fixada pela lei para que só em face de seu preenchimento possa determinado expediente ser usado. Avançando um pouco mais pode-se dizer que trata-se, portando de uma medida de caráter garantidor, isto é, uma garantia de que não se fará uso banal daquele expediente.

Da leitura do artigo. 273 do Código de Processo Civil, tem como requisitos:

a)  Depende sempre de requerimento da parte;

b)  Existência de prova inequívoca;

c)  A verossimilhança das alegações feitas pela parte;

d)  Que o pedido encontre-se lastreado num receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou, de forma lternativa, em face do manifesto abuso da defesa ou ainda de propósito protelatório;

e)  De resto, faz-se mister que tal concessão não venha a ser configura numa situação da qual não se possa mais reverter seus efeitos.

O juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. Quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, não se concederá a antecipação da tutela. Esta poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

2.2.1 – Parte Legitima

Como já dito a tutela poderá ser antecipada desde que a parte requeira.

Antônio Raphael Silva Salvador salienta também a possibilidade de que pode-se antecipar a tutela pelo réu-reconvinte e pelo opoente, entre outros, cite-se:

Lembramos que é também possível essa antecipação em pedido feito pelo réu-reconvinte, que assume na reconvenção a posição de autor e formula pedido. Igualmente formulam pedidos, e podem ser atendidos, e podem ser atendidos antecipadamente, o opoente em oposição o denunciante em denunciação da lide e aquele que formula o pedido de declaratória incidental, para alargar a abrangência da coisa julgada.[15]

Podem, ainda, como parte postular pela tutela antecipada: o assistente litisconsorcial, o membro do Ministério Público.

No mesmo passo vai o entendimento esposado por Araken de Assis, veja-se:

Legitimam-se a pedir a antecipação do autor, que, originariamente formulou a pretensão em juízo e, em seu lugar, os intervenientes que atuam ad coadjuvandum tantum – o Ministério Público e o assistente, bem como o réu na hipótese de ter formulado, de seu turno, contrapedido (art. 278, § 1º) ou reconvindo (art. 315). Terceiro, que tenha formulado pedido, igualmente se legitima a postulação destra providência.[16]

2.2.2 – Prova Inequívoca

O requisito sob comento mereceu críticas virulentas por parte da doutrina. Ora, prova é tudo aquilo que pode ser apresentado ao juiz como meio para o esclarecimento de fatos que estejam sendo apurados. De outro lado, o processo, do qual os meios probatórios fazem parte, consubstanciam-se numa série de atos tendentes à solução de um conflito tutelado juridicamente. Todo ele existe em função da apuração da verdade, bem como para a aplicação da lei a essa verdade. Portanto, não existe prova inequívoca. Caso existisse realmente não se precisaria de mais processo.

Além disso o legislador vinculou a expressão prova inequívoca à expressão verossimilhança. Araken de Assis esclarece a contradição, nos seguintes termo:

E como se provará, de modo inequívoco, o verossímil? Através de qualquer meio de prova, principalmente o documental, como revelam os exemplos de antecipação de tutela: alguém, munido de promessa de compra e venda registrada (art. 275, II, “g”), pleiteia antecipação da aquisição de domínio, reivindica de imediato desapossamento do ocupante do imóvel. [...]

Em síntese, a tomentosa “prova inequívoca”, mencionada no art. 273, caput, é qualquer meio de prova, em geral o documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz, tendo por objeto a verossimilhança da alegação de risco (inc. I) ou de abuso do réu (inc. II).[17]

Para Marcelo Freire Sampaio Costa a prova inequívoca seria aquela com lastro suficiente para justificar uma decisão antecipada sobre o mérito da questão:

[...] a “prova inequívoca” seria uma prova pré-constituída e fartamente robusta, que embora o coarcta em uma cognição sumária, ao juízo da verdade – se é que esse realmente possa existir a verdade processual absoluta... Ou seja, o material probatório tem que ser capaz de convencer o juiz de verossimilhança da alegação, sendo entendida como a prova suficiente para o surgimento da verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou inexistência do direito.[18]

2.2.3 – Verossimilhança da Alegação

A verossimilhança da existência de um direito, não pode ser confundida com o perigo da demora, que é característica estar presente a figura do periculum in mora, o instituto não foi criado apenas para defender um direito ameaçado e nem para afasta defesas infundadas.

Assim, ao que parece, com a expressão verossimilhança o legislador quis dizer que para que seja concedida a tutela antecipada de um direito faz-se necessário que haja uma probabilidade ponderada de sua existência, isto é, que existam fortes e convincentes indícios de sua existência. É somente nessa situação de plausibilidade inconteste da existência de um direito que se defere ao juiz decidir antecipadamente acerca de sua titularidade.

Desta forma, sendo “inequívoca” a prova colhida na inicial ou ao longo do desenvolvimento do processo:

[...] produz a certeza de que o autor logrará êxito e, com base nela, o juiz antecipa a tutela pretendida no pedido, abandona o nível da verossimilhança e adentra o terreno vizinho, pertence às convicções definitivamente formadas.[19]

Concluindo, pode-se entender por verossimilhança o convencimento a que chega o juiz sobre a possibilidade da existência do direito que se pede. Tudo leva a crer a existência daquele direito e isto está de tal formar evidenciando pelo conjunto probatório colhido no processo que não resta outra opção ao magistrado se não entregar o que lhe foi pedido na peça inicial.

2.2.4 – Dano Irreparável, Propósito Protelatório e Abuso de Defesa

Existe determinados danos, uma vez que se verificam, não podem ser mais reparados. Nestes casos a demora de julgamento tornaria a prestação jurisdicional inútil. Desta forma, toda dispendiosa movimentação do aparelho jurisdicional não resultaria proveito algum. O dano, portanto, não se imputará apenas ao direito da parte, mas, também, à própria sentença. Dano irreparável para a parte e dano irreparável para o Estado-Juiz.

Assim, esclarece Marcelo Freire Sampaio Costa:

O (a) receio do dano irreparável manifestar-se-á na impossibilidade do cumprimento da obrigação – in gere – mais tarde ou na própria inutilização da própria vitória (já chamada de “vitória de Pirro”). Haverá portanto, um “dano irreparável” àquela vitória se a utilidade prática e fática daquela decisão tornar-se completamente inútil.[20]

E continua, nos seguintes termos:

O risco de “dano irreparável” ou e “difícil reparação” que dá ensejo à medida assecuratória é o risco concreto – não hipotético, eventual, de suposta ocorrência, realmente atual, principalmente, grave, ou seja, apenas ameaçar o direito material alegado pela parte que pleiteia a medida antecipatória.[21]

De outro lado, a lei também assegura a medida antecipatória do pedido na inicial, quando houver manifesto propósito protelatório. Protelar aqui tem um sentido especifico não quer dizer apenas estender o lapso temporal, mas, sim, fazer isso com o interesse de auferir resultados benéficos para si próprio e danosos aos direitos do outrem. É que, no afã de cercar-se de garantias o legislador acaba criando um grupo de instrumentos que acabam por produzir justamente o efeito contrário. Assim, aquilo que aparentemente se consubstanciava em instrumento de garantias de direito, transmuda-se em instrumento assegurados de dano.

Todavia, nada obstante possa ser vislumbrar uma boa intenção por parte do legislador pátrio, tanto a expressão “propósito protelatório”, como, “abuso do direito de defesa” deixa larga a margem para interpretação equívocas. Como, na prática prova que determinado expediente de defesa está ou não sendo utilizado com propósito protelatório. Vão nesse rumo as críticas produzidas por Teori Albino:

“abuso de direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório” são expressões fluídas, de contudo indeterminado, sujeitas em consequência, ao preenchimento valorativo, caso a caso. Todavia a atividade de identificação das hipóteses subsumíveis ao preceito não pode (sic) ser arbitraria. Deve, sim, obediência estrita a finalidade da norma. Se o que se busca é privilegiar a celeridade da prestação jurisdicional, há que se entender na fluidez da expressão da Lei somente se contem atos ou fatos que excessivamente constituam obstáculos ao andamento do processo. É criticável, sob este aspecto, a expressão “manifesto próprio protelatório do réu”, cuja acepção literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da sentença ante mera intenção protelar. Na verdade, o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetividade prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo. Nessa compreensão, bem se vê, “propósito protelatório” é expressão que na sua abrangência comportaria, a rigor, também, os “abusos de direito”.[22]

2.3 – EXECUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Segundo trazida a luma no parágrafo §3º do artigo 273 CPC, a execução da tutela antecipada será meramente provisória, tendo em vista que a provisoriedade é característica fundamental da antecipação: “a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A”.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves nos ensina que:

Só haverá necessidade de executar a antecipação quando a tutela for condenatória. As declaratórias ou constitutivas dispensam execução. E, dentro da condenatórias, é preciso distinguir a condenação em dinheiro das que têm por objeto a entrega de coisa ou obrigações de fazer o não fazer.[23]

Antigamente não se admitia o levantamento do depósito de dinheiro da execução do instituto da tutela antecipada, entretanto, com a modificação advinda da Lei nº 11.232, de 2005 hoje em dia já se admite, contudo deve ser obedecidas as regras do art. 475-O do CPC. São três:

Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.[24]

3 – HIPÓTESES DE APLICAÇÃO

3.1 O CASO DAS POSSESSÓRIAS

Nas ações possessórias, nas hipóteses em que o esbulho e a turbação tenha ocorrido há menos de ano e dia, a lei autoriza a utilização de liminar. Nestas hipóteses, salienta o professor Nelson Nery Júnior, pode-se afirmar que é entregue à parte uma espécie de tutela antecipada.

Todavia, se a parte que sofreu o esbulho ou turbação deixou de intentar ação possessória dentro do prazo de um ano e dia estabelecido na lei, falece-lhe o direito de ajuizar o pedido de liminar, restando-lhe apenas a via do procedimento comum ordinário.

A instituição da tutela antecipada, contudo, alterou substancialmente o panorama das ações possessórias. Com efeito, desde o seu advento no universo jurídico tornou-se possível a tutela antecipada para os casos em que já estiver escoado o prazo de um ano e dia previsto para a concessão de medida liminar:

[...] quando a ação seguindo o rito comum, ordinário ou sumário, pode ser pedida a tutela antecipada, demonstrando o autor que, no caso, existem os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, com prova inequívoca dos fatos alegados, com fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou desde que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Isso vem demonstrar que, agora, as ações possessórias podem levar à proteção liminar do direito do autor, em forma de liminar já autorizada pelo art. 927 (esbulho com menos de ano e dia), e à tutela antecipada da pretensão, segundo o art. 273 do Código de Processo Civil, se os fatos assim autorizarem ao juiz, com o esbulho além de ano e dia. [25]

Portanto, não se restringe mais a utilização de via excepcional ao turbado ou esbulhado quando este tenha deixado passar o prazo de ano e dia fixado em lei. Nessa hipótese, caso seja do seu interesse, a lei lhe entrega a possibilidade de pedido antecipado de tutela. Assim, desde que estejam presentes os requisitos da tutela antecipada o magistrado poderá, desde logo, entregar ao autor que promoveu ação possessória de “força velha” o bem que almeja. Logo, a implementação da tutela antecipada no âmbito do direito processual pátrio alterou sensivelmente a sistemática da ações possessórias.

3.2 – OUTROS CASOS

A tutela antecipada é admitida no processo de conhecimento comum. Contudo, alguns juristas argumentam pela possibilidade de utilização do instituto mesmo em face de situações especiais, como é o caso, por exemplo das chamadas ações rescisórias. A posição, todavia, não é pacifica havendo ponderáveis opiniões contrárias. À guisa de ilustração, vejamos o posicionamento de Antônio Raphael Silva Salvador:

Na ação rescisória o julgamento é coletivo, feito no tribunal, pelo órgão colegiado competente, que só será chamada ao julgamento quanto todo o processo estiver pronto. O relator, que está dirigindo a instrução da rescisória, não tem competência para julgamento do mérito sobre a ação, entregue, sim, à competência do tribunal, por sua Turma julgadora.

Sendo a tutela antecipado o julgamento da pretensão, do mérito ali exposto, falece ao relator qualquer competência para esse julgamento da lide, apenas lhe cabendo realizar a instrução da causa e do exame das condições da ação ou dos pressupostos processuais, até mesmo de eventual pedido de cautelar, mas não o julgamento de mérito, ainda que a tutela antecipada que não é de competência do julgador singular mas o órgão julgador coletivo.[26]

Outro ponto de controvérsia se estabelece em torno da possibilidade ou não possibilidade da utilização do instituto da tutela antecipada nas ações de execução

Como é cediço, a ação de execução tem finalidade, de obter coercitivamente do devedor, o cumprimento da obrigação por ele não cumprida espontaneamente. Vale ressaltar que o devedor, para o cumprimento de suas obrigações, responde com todos os seus bens presentes e futuros.

3.3 – CONTRA O ESTADO

Por força do comando incerto do artigo 475 do Código de Processo Civil, certas sentenças, mesmo que não haja apelação pela parte que sucumbiu no processo, devem, de oficio, ser remetida ao tribunal pelo próprio juiz para serem confirmadas. Nestes casos, enquanto a sentença não for confirmada não produzira efeitos. Se incluem ai as sentenças proferidas contra a União, o Estado ou o Município (inciso I), bem como as que julgarem improcedente a execução contra a Fazenda Pública. Veja abaixo o referido dispositivo:

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)[27]

Trata-se de uma situação especial a regra é que a revisão por órgão jurisdicional superior, corolário direto do princípio do duplo grau de jurisdição, está condicionada à manifestação de vontade da parte interessada. Assim, não havendo nenhuma manifestação nesse sentido, o juiz não poderá de ofício promover o recurso. Todavia, por questão de ordem política, visando assegurar interesses de natureza públicas, o legislador inseriu no diploma processual dispositivo que torna o expediente recursal obrigatório. Desta forma, segundo Antônio José de Souza Levanhagem:

[...] o juiz, ao proferir a sentença já ordenara a remessa dos autos ao tribunal competente, haja ou não interposição voluntaria de recurso. Essa providência, no Código revogado, constituía o então chamado recurso ex-officio, hoje extinto e substituído pela simples determinação de subida dos autos ao tribunal.

Decorrido o prazo para a interposição de recurso voluntario e mesmo que não haja interposto, os autos devem ser remetidos ao Tribunal. Caso o juiz assim não ordene na sentença, qualquer dos interessados poderá comunicar a omissão ao presidente do tribunal, que avocará o processo, o que inclusive, poderá fazer de oficio segundo dispõe o parágrafo único do artigo 475.[28]

Pois bem, como já comentado, o instituir a figura da tutela antecipada de direito, foi o de impedir que em virtude da demora processual a sentença se tornasse inócua. Nas hipóteses acima apontada entre elas a figura da Fazenda Pública, o juiz que remeter de oficio os autos do processo para uma avaliação da sentença pelo tribunal. Ora, a tutela antecipada visa uma apreciação antecipada do mérito sendo decidida em desfavor da Fazenda Pública como se trata de sentença, terá que ser remetida ao tribunal. Tal expediente acabaria de neutralizar os efeitos do benefício da tutela antecipada. É com base nesse argumento que se tem alegado a impossibilidade da tutela antecipada contra a Fazenda Pública. Vejamos:

[...] entendemos impossível a tutela antecipada concedida a favor de autor contra a União, o Estado e o Município pois ai haverá obrigatoriamente pedido de reexame necessário se a concessão fosse em sentença final, o que mostra que não é possível, então, a tutela antecipada, que burlaria a previsão legal prevista no artigo 475, I, do Código de Processo Civil.

Compreende-se que se nem sentença definitiva proferida após introdução da causa, poderia produzir efeitos, desde logo, se vencida pessoa jurídica de direito público, então muito menos se poderia pretender para esse efeito em julgamento provisório revogante tudo estará sujeito ao duplo exame, ao chamado reexame necessário obrigatório para sentença contra a União, o Estado e o Município, só produzindo efeito após confirmação pelo tribunal competente.[29]

Como se pode notar, a argumentação esposada na associação acima, não diz que é proibido postular tutela antecipada em face de pessoas jurídicas de direito público. Mas, sim, que, em função da revisão obrigatória da sentença a eficácia da tutela antecipada estaria comprometia.

Todavia, essa posição não é unanime havendo quem sustente a possibilidade de adoção da tutela antecipada mesmo em face daquelas hipóteses prevista nos incisos do artigo 475. Este é o caso, por exemplo, do juiz de direito J. E. S. Frias, que defende a possibilidade da tutela antecipada mesmo contra a Fazenda Pública, veja-se:

Já ficou dito que a lei n. 8.437/92 não proíbe o provimento antecipatório de tutela em face do poder Público, mas apenas veda a concessão de liminares, ações acautelares, que esgotem, no todo ou em parte o objeto do processo, sendo certo que tal natureza acautelatória não tem antecipação da tutela.[30]

O citado juiz prossegue argumentando que entre a disposições que impedem a adoção da cautelar contra entidades pública e a que permite a utilização do expediente da tutela antecipada, “deve prevalecer a que prevê maior efetividade do direito que é a aspiração gera.”

Conclusão

Não resta dúvida que a excessiva morosidade da justiça pátria tem promovido resultados catastróficos no meio social. As demandadas se arrastam indefinidamente por anos a fio alimentando as tensões entre as partes, deixando sem solução aquilo que institucionalmente deveria ser de responsabilidade da Justiça.

Pressionado pelas contingências o legislador nacional criou através da lei n. 8.952 de 13 de dezembro 1994 a tutela antecipada, modificando o artigo 273 do Código de Processo Civil.

A conclusão a que se chega é que o instituto da tutela antecipada abriu uma fissura no modelo tradicional de processo de conhecimento para permitir que a sentença de mérito fosse, desde que preenchida determinadas condições, entregue logo no início da demanda. Sim, ao contrário da cautelar cujo o objetivo é assegurar a obtenção do direito reclamado ao final do processo, a tutela antecipada versa sobre o próprio mérito. Daí fala-se em antecipação de tutela.

Todavia, outra conclusão a que se chega é que esse plus processual entregue as partes como uma arma ao combate a morosidade generalizada da justiça nacional, tal dispositivo ao disciplinar a execução da tutela antecipada estabeleceu que essa será regulada pelo art. 475-O que versa sobre a execução provisória, também do Código de Processo Civil.

Referências

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ASSIS, Araken de. Doutrina e prática de processo civil contemporâneo. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2001.

BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso: 06/02/2014.

COSTA, Marcelo Freire Sampaio. Tutela Antecipada: aspectos da teoria geral. Meio Jurídico, São Paulo, 2000.

GONÇALVES, Marcus Vinicius. Teoria geral e processo de conhecimento. Editora Saraiva, 8ª edição, 2011.

LEVANHAGEM, Antônio José de Souza. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo 1991.

Apud DINAMARCO, Candido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Malheiros Editores, 1995.

SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada. São Paulo: Malheriros, 1997.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais. Revista do Tribunal Regional Federal: 1 Região, v. 7, n. 3, p. 15- 32, jul./set. 1995.

Análise de Custos de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) em Empresas de Construção Civil

Jenai Ferreira de Souza[1]

Resumo

Esta pesquisa visa a análise de custos de equipamentos de proteção individual (EPI’s) em empresas de construção civil com o intuito de descobrir se essa gestão de controle pode diminuir os gastos de custos e estoque dos EPI’s, tem como objetivo verificar e identificar se as empresas do ramo da Construção Civil em estudo possuem um sistema de Gestão de Custos dos Equipamentos de Proteção Individuais adquiridos e como as mesmas realizam tais procedimentos. Para alcançar esses objetivos foi utilizada como método a visita a duas empresas do ramo da construção civil seguida de uma entrevista estruturada realizada com as responsáveis indiretas pelos Equipamentos de Proteção individual e análise dos documentos de compra e estoque dos materiais (EPI’s). O texto foi fundamentado em autores como Soares, et al 2012,  SEGeT 2013, Dalton et al 2010, BALLISTA 2013 e no Manual de Legislação Atlas (2009). As construtoras pesquisadas demostraram possuir o mínimo controle dos EPI’s. Pode-se concluir com essa pesquisa que as empresas não utilizam um sistema de gestão o que aumenta os gastos mensais e os desperdícios dos equipamentos de proteção individual (EPI’s).

Palavras-chave: Gestão. Custo. Controle. EPI’s. Estoque.

Abstract

This research aims to analyze the costs of personal protection (PPE) in construction companies in order to find equipment if such management control can reduce spending costs and inventory of PPE, aims to determine and identify whether firms Branch of Construction under study have a system of Cost Management of Individual Protection Equipment acquired and how they perform such procedures. To achieve these goals has been used as a method to visit two companies in the field of construction followed by a structured interview with the indirect responsible for Personal Protection and analysis of purchase and inventory of materials (PPE) documents. The text was based on authors such as Smith, et al 2012 seget 2013 Dalton et al, 2010, 2013, and in BALLISTA Legislation Manual Atlas (2009). Construction companies surveyed have demonstrated minimal control of PPE. It can be concluded from this research that companies do not use a management system which increases the monthly expenses and waste of personal protective equipment (PPE).

Keywords: Management. Cost. Control. PPE. Stock.

Introdução

O presente trabalho tem como tema a análise de custos de equipamentos de proteção individual (EPI) em empresas de construção civil com o objetivo de verificar e identificar se as empresas do ramo da Construção Civil em estudo possuem um sistema de Gestão de Custos dos Equipamentos de Proteção Individuais adquiridos e como as mesmas realizam tais procedimentos. A questão que norteia essa pesquisa é:

·      As empresas conseguirão reduzir as despesas com a implantação do controle de custos e estoque de EPI’s?

Os EPI’s são materiais obrigatórios em todas as empresas tanto públicas ou privadas e órgãos governamentais (municipal, estadual e federal), aonde venha ter riscos ocupacionais ao funcionário, daí a importância da implantação de uma gestão de custos para que as empresas venham a conhecer o que gasta e quanto gasta baseados em informações não ilusórias e sim em dados concretos pertinentes às necessidades da empresa e para alcançar esse fim, se faz necessário um acompanhamento e monitoramento. Muitos empregadores nas solicitações de compras reduzem as aquisições dos EPI’s por falta de informações concisas. Para realizar um processo de gestão eficaz se faz necessário atentar para as obrigações legais que são inerentes aos seus ramos de negócio, dentre essas podemos destacar a área de saúde e segurança do trabalho que visa de acordo com as legislações vigentes trabalhistas, zelar pela integridade física e a segurança do trabalhador fornecendo o Equipamento de Proteção Individual (EPI’s), todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho. Tais equipamentos segundo o Manual de Legislação Atlas (2009) na NR-06 item 6.1 e 6.3 são disponibilizados gratuitamente ao trabalhador em perfeito estado de conservação e funcionamento.

Esses equipamentos são entregues ao trabalhador de forma gratuita e geram custos para empresas e muitas delas ao adquirir os EPI’s não possuem controle e nem contabilizam os custos, por isso compram EPI’s que ficam sem movimentação no estoque e/ou em quantidades insuficientes gerando perdas. Nesse contexto o objetivo dessa pesquisa é verificar e identificar se as empresas do ramo da Construção Civil em estudo possuem um sistema de Gestão de Custos dos Equipamentos de Proteção Individuais adquiridos e como as mesmas realizam tais procedimentos.

Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico, a visita em duas empresas do ramo de construção civil acompanhado da análise dos documentos referentes à compra, controle e estoque de EPI’s. O texto foi fundamentado em autores como Santos 2010, Soares, et al 2012,  Manual de Legislação Atlas 2009.

Desenvolvimento

Desde os primórdios já havia uma preocupação com a segurança do trabalhador, Trindade (2012) relata sobre um documento Egípcio do ano de 2360 a. C., o papiro Anastácius V, que fala da preservação da saúde e da vida do trabalhador [...] evidenciando ao faraó a necessidade de melhorar as condições de vida dos escravos. Em várias literaturas e histórias das comunidades sempre ouve a preocupação com esse tema, inclusive a legislação que trata de EPI’s no âmbito da segurança e saúde do trabalhador estabelecida pela Consolidação das leis do trabalho (CLT).

 Entretanto, para que haja essa segurança se faz necessário que alguém fique a frente desta responsabilidade e que mais poderia se responsabilizar por outros que não os empregadores dos mesmos. Assim voltamos o nosso olhar para esses empregadores e que método os mesmos estão utilizando para não saírem em desvantagens quanto à administração dos equipamentos necessários para preservar a saúde do trabalhador. Desde o controle na hora da compra até o correto manuseio pelos funcionários deve ser levado em consideração quando se trata de preservar a saúde e diminuir as despesas.

No ramo da construção civil são vários os EPI’s de uso obrigatório entre eles botas e calçados adequados, luvas de variados tipos, cinto de segurança/talabarte, máscaras para proteção respiratória, protetores auditivos, óculos e muitos outros variando conforme a função do funcionário.  O Manual de Legislação Atlas em sua Lei 6.514 de 22 de dezembro de 1977 no cap. V da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) artigo 166, p.03 afirma que:

A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente,    equipamentos de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.

Entremeio a tantos equipamentos se faz necessário uma gestão de controle para evitar o desperdício e os gastos desnecessários. Para realizar essa gestão de controle a empresa deve administrar de forma cuidadosa as entradas, utilização e saída dos EPI’s, através da realização de um planejamento que envolve a análise dos custos e o controle do estoque. A seguir será tratado sobre esse tema.

Custo – segundo Martins (2012) os Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) devem ser selecionados de acordo com as necessidades do trabalho. O custo médio de EPI’s por cada operário será contabilizado em função do consumo de cada equipamento, para isso é preciso definir a função do trabalhador assim como o horário de trabalho entre outras situações, o que irá definir o padrão dos EPI’s. Com as informações acima em mãos é possível calcular a demanda necessária de insumo por operário considerando a durabilidade e o desgaste de cada material.

Controle – depois de analisar os dados referentes ao custo é preciso controlar os materiais adquiridos organizar as entradas e saídas de acordo com as necessidades reais sem desperdício. De acordo com isso Chiavenato escreveu que:

Todos os materiais precisam ser adequadamente administrados. As suas quantidades devem ser planejadas e controladas para que não haja faltas que paralisem a produção, nem excessos que elevem os custos operacionais desnecessariamente. Nem menos e nem mais. A administração de materiais consiste em ter os materiais necessários na quantidade certa no local certo, no tempo certo, a disposição dos órgãos que compõe o processo produtivo da empresa. (CHIAVENATO, 2005, p.124)

As empresas precisam entregar aos seus funcionários os EPI’s constantemente, porém no momento de realizar as compras dos equipamentos de proteção individual desconhecem ou mesmo ignoram a necessidade de possuir um estoque adequado, não se atendo a necessidade de possuir um sistema de gestão e controle de EPI’s para padronizar o procedimento de compra e controle de estoque como:

1.  Possuir uma tabela com a relação dos EPI’s necessários e as funções relacionadas.

2.  Possuir uma planilha com a quantidade adequada para compra incluindo a média que precisa ter no estoque, o limite inferior, o superior, o desvio padrão, a variância para que se possa ter um estoque de segurança.

3.  Sistematizar um acompanhamento, com o histórico de saída de EPI’s por setores com valores gastos, EPI’s pouco utilizados, e quais possuem mais durabilidade.

4.  Possuir uma planilha para o setor de compras – mapa comparativo de preço, com no mínimo três orçamentos.

5.  Ministrar treinamento eficiente que contemple o uso correto, a higienização e a conservação dos EPI’s.

6.  Emitir relatórios quinzenal, bimestral, semestral e anual e analisar os dados.

Seguindo esse sistema as empresas serão capazes de obter melhores resultados no acompanhamento dos EPI’s e no controle dos gastos com os mesmos.

O presente trabalho identificou como dificuldade para seu desenvolvimento encontrar empresas que participassem em responderem as informações solicitadas no questionário. Houve ainda a falta de controle e responsáveis pela alimentação dos EPI’s movimentados pelo estoque em alimentarem as informações nas planilhas, entrada e saída de produtos no estoque, dessa maneira resulta em inconsistência de informações, dos tipos de EPI’s, das quantidades existentes no estoque, e por esta razão necessita-se realizar um contagem e recontagem a cada trimestre para verificar a veracidade das informações. Por isso a análise ficou limitada a duas empresas do ramo da construção civil de médio porte.

Participaram desta pesquisa duas funcionárias sendo uma da empresa A e outra da empresa B, ambas auxiliam na entrega e compra de EPI’s e possuem formação técnica em Segurança no trabalho. As informações foram repassadas através de uma entrevista estruturada e análise de documentos das empresas referentes à compra e estoque de equipamentos de proteção.

A construtora A atua em Sinop por 15 anos e possui um quadro de funcionários com um total de 100 funcionários divididos em administrativo (10), armador de ferragem (08), Carpinteiro (10), Eletricista (04), Encanador (04), Pedreiro (35), Pintor (04) e Servente (25).  No ano de 2013 a empresa teve um gasto aproximado de 68.302,26 reais variando entre 4.000,00 a 8.300,00 mil reais por mês, contabilizando um total de 4.500,00 reais os EPI’s que estão no estoque até o momento da finalização da pesquisa.

Segundo a funcionária entrevistada a construtora possui algumas planilhas para a realização do controle das entradas e saídas dos equipamentos de proteção individual, e efetua compras mensalmente para reposição de estoque, entretanto no planejamento de compra não é realizado a análise de estoque. Os pedidos são realizados de forma visual sem uma contagem minuciosa, ao ver a quantidade nas prateleiras diminuir, os pedidos são renovados sem o prévio conhecimento dos materiais que são realmente necessários. Um dos casos relatados na entrevista foi concernente ao equipamento contra queda de altura (cinto de Segurança) que foi realizado um pedido de 125 unidades no mês de Junho, sendo que dos 100 funcionários da empresa apenas 75% utilizam esse equipamento e por poucas horas do dia, considerando a durabilidade do produto e quantidade pedida a empresa terá equipamento por aproximadamente 02 anos isso se não perder o equipamento por fim do prazo de validade.

A construtora B atua em Sinop há 18 anos e possui um quadro e 120 funcionários divididos entre administrativo (09), armador de ferragem (11), Carpinteiro (13), Eletricista (07), Encanador (07), Pedreiro (38), Pintor (07) e Servente (28). Nesta empresa não foi identificado nenhum tipo de controle com relação aos equipamentos de proteção individual (EPI’s), não há planilhas nem um funcionário responsável pelo estoque. A organização e efetuação das compras é realizada por variados funcionários e o controle não é possível com várias pessoas diferentes realizando o trabalho a cada mês. Os gastos variam de 4.500,00 a 9.500,00 reais mensais, com um total aproximado de 80.617,64 reais durante o ano de 2013, sendo que, no momento da finalização desta pesquisa possuía um estoque que totalizava o valor de 8.000,00 reais.

Os resultados encontrados acima reafirmam o que já foi citado anteriormente sobre controle de custos. Dentro desta análise é importante citar que para controlar os custos os empregadores necessitam de conhecimento sobre a quantidade de funcionários e a função de cada um, quais equipamentos utilizam no desempenho de suas funções, e o valor do mesmo. Com esses dados em mãos é possível calcular o gasto mensal de EPI’s por funcionário. Dessa forma será possível verificar a quantidade em reais de produtos que será gasto mensalmente na empresa, avaliando também que os EPI’s são entregues aos funcionários a cada seis meses.

De acordo com uma entrevista realizada por Martins (2010) com o superintendente de engenharia da Construtora Ferreira Guedes, Luiz Paulo Zuppani Ballista o primeiro passo é definir o perfil de cada trabalhador: mensalista; horista básico; trabalho em altura; soldador; eletricista; e outras situações, em seguida determinar o tempo de validade e de desgaste de cada material (EPI’s). Depois se multiplica o custo unitário da peça pela quantidade de peças fornecidas e em seguida se divide pela periodicidade da troca considerando, inclusive, aqueles EPIs que não são trocados ao longo de toda a construção, como é o caso de cintos de segurança. Para comprovar a hipótese de que as empresas economizariam uma quantidade razoável com a gestão de controle foi realizado uma cotação dos preços de EPI’s na cidade de Sinop relacionados abaixo, com o intuito de conseguir o menor preço, no entanto, sem excluir a qualidade.

Para fazer o custo mensal foi utilizou-se uma planilha - Mapa comparativo de preços e realizado uma cotação com 03 fornecedores (A, B e C) relacionados os EPI’s utilizados pelo Armador de ferragem. Calçado de segurança - R$ 48,50-R$ 33,79- R$ 33,79; Capacete de segurança - R$ 23,50- R$ 6,79 - R$ 10,00; Luva de Vaqueta - R$ 13,90- R$ 15,60- R$ 9,97; Óculos de segurança contra impacto incolor - R$ 2,99- R$ 5,20- R$ 2,89; Protetor auditivo plug - R$ 1,00- R$ 0,69- R$ 0,90; Touca árabe - R$ 2,00- R$ 2,50- R$ 2,80; Uniforme - R$ 80,00- R$ 75,00- R$ 78,00.

A seguir foram identificados quais os EPI’s utilizados por cada funcionário em suas respectivas funções na Construtora A e B. 01-Administrativo – Calçado de segurança, capacete de segurança, óculos de segurança cinza, protetor auditivo plug, Touca árabe, uniforme; 02-Armador de ferragem – Calçado de segurança, capacete de segurança, luva de vaqueta,  óculos de segurança cinza, óculos de segurança incolor, protetor auditivo plug, Touca árabe, uniforme; 03- Carpinteiro – Calçado de segurança, capacete de segurança, máscara desc. PFF1-P1, óculos de segurança cinza, protetor auditivo plug, Touca árabe, uniforme; 04-Eletrecista - Calçado de segurança, capacete de segurança, óculos de segurança cinza, óculos de segurança incolor, protetor auditivo plug, Touca árabe, uniforme; 05-Encanador - Calçado de segurança, capacete de segurança, óculos de segurança cinza, óculos de segurança incolor, protetor auditivo plug, Touca árabe, uniforme; 06 – Pedreiro - Calçado de segurança, capacete de segurança, luva de látex, óculos de segurança cinza, óculos de segurança incolor, protetor auditivo plug, Touca árabe, uniforme; 07 – Pintor - Calçado de segurança, capacete de segurança, luva de látex, máscara desc. PFF1-P1, óculos de segurança cinza, rança incolor, protetor auditivo plug, Touca árabe, uniforme; 08 – Servente - Calçado de segurança, capacete de segurança, luva de látex, máscara desc. PFF1-P1, óculos de segurança cinza, óculos de segurança incolor, protetor auditivo plug, Touca árabe, uniforme.

Após a identificação foi utilizado à fórmula sugerida na entrevista de Martins (2010) com o superintendente de engenharia e calculado o gasto mensal com cada funcionário para chegar à conclusão de quantos em reais o empregador gastará por mês com todo o quadro de funcionários. Assim o processo foi realizado da seguinte forma, um calçado de segurança que custa R$ 33,79 e o funcionário recebe dois pares a cada seis meses: R$ 33.79 x 2/6 = R$11,26, logo o custo mensal do empregador com o calçado deste funcionário é de R$11,26 por mês.

Agrupando todos os EPI’s utilizados por cada funcionário e realizando o mesmo calculo é possível obter o valor exato que será gasto durante o mês facilitando desta forma o controle das despesas. Foi descrito qual o gasto com um funcionário na função armador de ferragem em seguida multiplicado o valor para obter a quantidade gasto com os oito funcionários que trabalham na mesma função. Custo Mensal dos EPI’s utilizados pela Construtora A na função de armador de ferragem de um funcionário R$ 88,17 e dos 08 funcionários R$ 705,38. (01)-Produto; (02)-Unitário; (03)-Quantidade de troca (unidades); (04)-Periocidade da troca (meses); (05)-Previsão custo mensal. (01)-Calçado de segurança, (02)-R$ 33,79, (03)-02, (04)-06, (05)-R$11,26; (01)-Capacete de segurança, (02)-R$6,79,(03)-01,(04)-01,(05)-R$0,57; (01)-Luva de vaqueta, (02)-R$9,97,(03)-05,(04)-01,(05)-R$49,85; (01)-Óculos de segurança contra impacto incolor,(02)-R$2,89,(03)-01,(04)-06,(05)-R$0,48; (01)-Protetor auditivo plug,(02)-R$0,69,(03)-01,(04)02,(05)-0,35; (01)-Touca árabe,(02)-R$R$2,00,(03)-02,(04)-06,(05)-R$0,67; (01)-Uniforme,(02)-R$75,00,(03)-02,(04)-06,(05)-R$25,00.

Foi calculado o custo mensal e o porcentual de consumo para monitorar as despesas, ou gasto de EPI’s conforme as funções desenvolvidas, com o intuito de não elevar os custos e caso isso ocorra, identificar as causas. O cálculo realizado para todos os funcionários de cada uma das funções realizadas na construtora A. Os dez funcionários que trabalham no administrativo geram um custo mensal com EPI’s de R$ 368,29 (7%) - armadores de ferragem R$ 705,38 (14%) – encanadores R$ 167,42 (3%) - pintores R$ 209,42 (4%) – serventes R$ 1738,60 (33%) - eletricistas R$153,29 (3%) sendo o que menos gera despesas, dentre todas as funções desempenhadas pela empresa. Os maiores gastos são com os pedreiros com um total de R$ 1.849,31. Dessa forma a somatória do gasto mensal por cada função totalizou o valor de R$ 5.191,73 mensais o que equivale R$ 62.300,76 anuais.

Após tomados os devidos cuidados com o montante gasto e qual o percentual de gastos em cada setor, os cuidados serão voltados para a quantidade de material que deve ser mantido em estoque no decorrer do ano, como garantia de que as atividades não serão prejudicadas por falta de equipamentos de proteçao individual. É do conhecimento geral que um dia, ou até mesmo algumas horas com atividade parada em uma empresa pode gerar grandes gastos, considerando que a compra de materiais de proteção em varejo tambem vai gerar um gasto maior do que a compra em atacado, portanto aconselha-se manter o estoque sempre em dias. Furtado (2009) afirma que:

Entender o papel estratégico do Planejamento e Controle de Estoques é um grande desafio e de suma importância para um mercado competitivo. [...] através dele controlam-se desperdícios, desvios, apuram-se valores para fins de análise, bem como, apura o demasiado investimento, o qual prejudica o capital de giro.

De acordo com o número de funcionários, a durabilidade do produto e o desvio padrão, foram calculados os números de insumos necessários no estoque da construtora A por semestre , onde para 100 funcionários que utilizam 2 pares de calçados a cada mês é necessário uma quantidade de 200 unidades de calçados por semestre, a média foi calculada em função do número da soma de calçados dividido pela quantidade de vezes que o mesmo foi somados de acordo com as funções desempenhadas por cada funcionário.

M = Média    S= Número da soma dos calçados   n= Quantidade de vezes que foi somado os calçados de acordo com as funções (8 funções).

M=S/n             20+16+20+8+8+70+8+50=200/8=25

EPI’s: Calçado de Segurança   - ÁREAS: Administrativo – 10x2=20; Armador de Ferragem – 8x2=16 ; Carpinteiro – 10x2=20; Eletricista – 4x2=8; Encanador – 4x2=8; Pedreiro– 35x2=70; Pintor – 4x2=8; Servente – 25x2=50.

A seguir foi calculado o desvio padrão,isto é, a margem de erro que pode ocorrer em todas as circustâncias e a variância, que é a soma dos quadrados dos desvios dividida pelo número de veses que ocorreu os desvios. Assim chega-se a previsão da quantidade de EPI’s por semestre se deve manter no estoque. Calçado de segurança 222 pares, capacete de segurança 111 unidades, uniforme 222 conjuntos, luva de vaqueta 570 pares, óculos de segurança  incolor 90 unidades,  óculos de segurança cinza 96 unidades, protetor auditivo plug 304 unidades, touca árabe 203 unidades, luva de látex 2.308 pares, másc. desc.PFF1-P1 3.300 unidades, cinto de segurança/talabarte 66 unidades.

Foram realizados os mesmos cálculos para a construtora B e observou-se que os gastos mensais, os nove funcionários que trabalham no administrativo geram um custo mensal com EPI’s de R$ 331,46 (5%) - armadores de ferragem R$ 969,90 (16%) – encanadores R$ 292,99 (5%) - pintores R$ 366,49 (6%) – serventes R$ 1.947,24 (32%) - eletricistas R$ 268,26 (4%) sendo o que menos gera despesas, dentre todas as funções desempenhadas pela empresa. Os maiores gastos são com os pedreiros com um total de R$ 2.007,83 (32%). Dessa forma a somatória do gasto mensal por cada função totalizou o valor de R$ 6.184,16 por mês o que equivale a R$ 74.209,92 anuais.

O cálculo da quantidade de estoque necessária para um semestre na construtora B, considerando o desvio padrão, o número de funcionários e a data de vencimento dos equipamentos utilizados pela empresa. Calçado de segurança 262 pares, capacete de segurança 131 unidades, uniforme 262 conjuntos, luva de vaqueta 750 pares, óculos de segurança  incolor 103 unidades,  óculos de segurança cinza 111 unidades, protetor auditivo plug 367 unidades, touca árabe 245 unidades, luva de látex 2.578 pares, másc. desc.PFF1-P1 3.696 unidades, cinto de segurança/talabarte 78 unidades.

Logo através da análise dos resultados foi possível comprovar que ambas as empresas estão com déficit na gestão de controle, ou com nenhuma gestão. A construtora A possui um gasto anual de R$ 68.302,26 segundo os cálculos realizados, seria possível reduzir para R$ 62.300,76 reais anuais, uma economia equivalente a R$ 6.001,50 por ano. A construtora B gastou R$ 80.617,64 durante o ano de 2013, enquanto que, poderiam ser gastos R$ 74.209,92, o que equivale a R$ 6.407,72 que poderiam ser economizados por ano.

Conclusão

Ao final desta pesquisa concluiu-se que as empresas necessitam de um sistema de gestão e controle, pois, o número de funcionários pode variar assim como pode ocorrer o desperdício de EPI’s ao longo do ano, agregando ao empregador um gasto que poderia ser ocasionalmente evitado com a tomada de devidas providências. Logo, a padronização de compra e controle de estoque é o componente indispensavel para o bom desenvolvimento de uma empresa que visa o a diminuiçao dos gastos. Sem um conhecimento prévio dos valores e um sistema de gestão adequado nao será possivel alcançar esse objetivo.

A partir deste estudo será possível contabilizar o custo e benefício no momento da compra de equipamentos de proteção individuais visando ambos e não apenas o custo, pois o que em um momento pode aparentar vantagens no outro pode acarretar problemas. Algumas vezes a empresa acredita que a contratação de um funcionário para se encarregar dos cuidados na movimentação dos equipamentos de proteção individual pode ser algo desnecessário, quando na verdade na maioria das situações trará lucros para a empresa. Um exemplo é o caso das empresas que fizeram parte desta pesquisa, a construtora A, economizaria no ano de 2013 aproximadamente R$ 6.001,50 por quanto tempo a mesma vem perdendo esse valor ou até mesmo maiores quantidades? A construtora B alcança um número um pouco maior em perdas no mesmo ano. Logo, fica comprovado que a padronização no procedimento de compra e controle de estoque é o que vai levar as empresas ao resultado desejado de todo empresário, o lucro.

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