Guarda Compartilhada

Rogério Campos Ferreira[1]

 

Resumo

Com o advento da Constituição Federal, das mudanças feitas no Código Civil pela lei nº 11.698/08 aprovado no dia 11 de abril de 2006 e mudanças sofridas pelo poder familiar, direitos e deveres para ambos os genitores seguem o princípio da igualdade, visando assegurar o interesse do menor após a fragmentação familiar. Surge a guarda compartilhada trazendo vantagens ao menor como a corresponsabilidade de seus pais, pleno exercício de autoridade entre as separandas, dá continuidade ao convívio da criança como seus pais, evitando distanciamento, fazendo com que ele cresça ladeado por pessoas que ama, mantendo sua autoestima.

Palavras-chave: Igualdade. Interesse do menor. Co-responsabilidade parental. Convivência.

 

 

Abstract

With the advent of the Federal Constitution, the changes made to the Civil Code by Law No. 11,698 / 08 approved on April 11, 2006 and changes undergone by the family power, rights and duties of both parents follow the principle of equality, to ensure the interests of the child after the family fragmentation. Surge shared custody bringing advantages to the smaller as the corre-sibility of their parents, full exercise of authority between separandas, continues the socializing of children as their parents, avoiding detachment, causing it to grow flanked by people you love, keeping their self-esteem.

Keywords: Equality. Interest of the minor. Co-parental responsibility. Coexistence.

 

Introdução

O Direito de família é, seguramente, um dos direitos mais latentes de sentimentos. Ele nos impõe o desafio de ter em nossas mãos a vida e destino de pessoas ás vezes sábias e vividas, ás vezes inocentes, que terão longo caminho a trilhar, tomando rumo talvez incerto e não sabido.

Essa responsabilidade nos impõe um dever moral, maior que o legal, implicando em nossos atos, procurando exaustiva visão do caso concreto.

As implicações de uma guarda ultrapassam o campo jurídico, implicando também o social e o psicológico. A forma com a qual ela deve ser estabelecida e exercida é determinante para o desenvolvimento da criança e do adolescente.

O juiz deverá ter muito cuidado ao colocar o filho na casa de um ou de outro genitor.

Neste estudo procurou-se analisar a guarda compartilhada tano sob a ótica jurídica quanto a social.

Fora, primeiramente, abordada as questões históricas e basilares da guarda, isto é, a “concepção” de família, o pátrio poder e ainda, a dissolução da sociedade conjugal e seus efeitos, no que concerne a guarda dos filhos.

Por fim, este estudo explica a guarda compartilhada, definindo-a, apresentando sua evolução, a experiência estrangeira, usando o direito comparado, como atualmente é encarada, tanto pela legislação, quanto pela doutrina e jurisprudência, seus prós e contras na área jurídica, psicológica e, principalmente seus efeitos positivos e negativos frente à relação parental entre pais e filhos, após a dissolução da sociedade conjugal.

Todo o estudo enfatiza os interesses do menor que pela guarda é protegido. O interesse dos pais vem em segundo plano, pois via de regra expressam egoísmo e condutas vingativas, tentando fazer com que esses sentimentos se sobreponham aos do filho, o que embora para uns possa parecer pouco provável, vem a ser completamente viável e factível.

 

1 – DO PODER FAMILIAR E A GUARDA NA HISTÓRIA

O poder familiar, definido por Maria Helena Diniz como sendo:

[...] um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e os bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõem, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.[2]

Na constituição da família, quando o homem detinha o poder de conduzi-la, a mulher e os filhos eram tidos como propriedades do então chefe de família – ideia que perdurou por séculos, surgindo ai o pátrio poder, ou seja, o poder do “pater”, do pai.

A família estava calcada nesta figura, o pater, como a autoridade plena sobre tudo, e detinha o controle tanto sobre a família quando do patrimônio.

Com a Revolução Industrial, revolução sexual dos anos 60/70, a legalização e normalização do divórcio, culminado com a constitucionalização do princípio de igualdade entre homens e mulheres, causara, de forma gradativa, grandes alterações na família, originando a ruptura da família de antes e a contemporânea.

O pai deixa de ser o detentor exclusivo do pátrio poder, compartilhando sua titularidade e exercício com sua mulher.

Nesse sentido Arnaldo Rizzardo define:

O pátrio poder não é uma auctoristas, é um múnus. Trata-se de uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um acompanhamento para conseguir uma abertura dos mesmos, que se processará progressivamente, à medida que evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental, de modo à dirigi-los a alcançarem sua própria capacidade para se dirigirem e administrarem seus bens. Não haveria tão somente um encargo, ou um múnus, mas um encaminhamento com poder para impor uma certa conduta, em especial, antes da capacidade relativa. Não mais há de se falar praticamente em poder dos pais, mas em conduta de proteção, de orientação e acompanhamento dos pais.[3]

Uma certa igualdade de direitos e obrigações dos pais dos menores foi codificada no direito pátrio, em 1916, nos seguintes termos:

Art. 380 – durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo único – divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvando à mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução da divergência.[4]

Dessa forma para o legislador de 1916, enquanto durava o casamento o pátrio poder competia a ambos os pais, mas a mulher era posta como colaboradora do marido em seu exercício, mas da mesma forma, a titularidade do pátrio poder ainda pertencia ao pai, tanto é assim, que o parágrafo único dispunha que havendo divergência entre os progenitores prevalecia a decisão do pai, ao menos que a mulher recorresse ao judiciário.

Mas de qualquer maneira, o Código de 1916, trouxe uma inovação e igualdade de possibilidade de exercício de um ou de outro, caso houver a impossibilidade de algum, reconhecendo-se então a capacidade da mulher de exercer o pátrio poder.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, tornaram-se proibidas manifestações de diferença quanto à igualdade entre o homem e a mulher, ou seja, entre o pai e a mãe.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança, e a propriedade, nos termos seguintes:

I – Homens e mulheres­ são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição.

Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado [...] §5º - Os direito e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.[5]

Assim, o termo colaboração, fora substituído por atuação conjunto e igualitária através da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a qual, em seu art. 21, dispõe que:

O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma de que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para dissolução da divergência.[6]

Também como apontamento a Constituição Federal de 1988, a lei 8.069/90, a lei 6,515/70, não deixaram de eliminar a subordinação da mulher frente ao homem como também extinguiram a validade da expressão “durante o casamento” existente no art. 380 do CC, pois o pátrio poder do pai e da mãe independe do casamento.

A lei n. 10.406/02, o então Código Civil, acompanhou a nova visão de família e pátrio poder, codificando, assim o princípio da igualdade constitucional entre homem e mulher, através de seus dispositivos:

Art. 1.631 – Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Art. 1.511 – O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Art. 1.565 – Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Art. 1.567 – A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único – Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração àqueles interesses.[7]

Todavia, temos hoje em nosso ordenamento jurídico, o pátrio poder, doravante denominado “poder familiar”, concebido com um conjunto de direitos e obrigações que cabe aos pais em igualdade, sem nenhuma distinção entre pai e mãe, enquanto seu filho seja incapaz de prover suas necessidades e de reger seus bens, em razão da menoridade.

Tais direitos e deveres encontram-se dispostos na legislação de forma que revela o poder familiar indisponível e de abrangência tal que engloba tudo que o menor se refere, inclusive ao que pese a oposição aos doutrinadores, a responsabilidade – a responsabilidade solidária – por atos ilícitos, prejudiciais, pelos mesmos praticados até aos 16 (dezesseis) anos, se comprovada a negligência ou culpa na vigilância dos responsáveis.

O atual Código Civil, a exemplo do de 1916, regula o exercício do poder familiar dispondo como competência dos pais, conforme art. 1.634, por exemplo, dirigir a educação dos filhos menores, e tê-los em sua companhia e guarda. A lei n. 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, dispõe: “Art. 22 – Aos pais incumbe o dever do sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer as determinações judiciais.”[8]

O pátrio poder deriva da paternidade e da maternidade, seja ela natural ou não – como no caso da adoção – e cessa ante a maioridade civil ou das causas extintivas do pátrio poder. Não está ele vinculado ao casamento ou união estável, ou à guarda, no sentido de que o pai que não detenha a guarda do filho por estar essa com a mãe, permanece com o pátrio poder, neste sentido já se manifestava o legislador de 1916, ideia está mantida no atual Código Civil, conforme art. 1.633.

No que tange a relação entre os genitores, cumpre advertir que a concepção da família, atualmente, está longe dos moldes que lhe deu o direito canônico. Ela adaptou-se a realidade e a legislação procurou acompanhar as modificações impostas pela nova realidade social que se impôs.

Atualmente são três os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituição Federal de 1988, que são as famílias tradicionais, que é constituída pelo casamento civil, a família natural, oriunda da união estável, e a monoparenta, constituída por um ascendente, homem ou mulher, e seus descendentes. Não entraremos aqui na discussão quanto as espécies de família.

Em razão disso, estas três entidades familiares receberam tutela constitucional em igualdade, não havendo primazia entre os três tipos de sorte que tanto a família resultante de um casamento civil, como de uma união estável, ou ainda, da vivência do pai ou da mãe com seus filhos têm especial proteção do Estado e igualdade de tratamento.

Assim, famílias advindas do casamento, ou da união estável, sendo igualmente tuteladas, recebem o mesmo tratamento, ressalvadas algumas especificidades, no que toca a sua dissolução e decorrências desta, ou seja, a guarda dos filhos, partilha de bens, etc.

A dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, de acordo com o art. 1.517 do Código Civil, de acordo com o que já preceituava a Lei 6.511/77, em seu art. 2º, ocorre:

I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio.

A nulidade ou a anulação decorre da existência de um vício, firmando por sentença, originário desde a constituição do casamento, por isso não se dissolve o casamento, vez que o mesmo não se formou legalmente.

Desde já, Orlando Gomes coloca:

Nem por ser defeituoso, deixa o casamento de estabelecer a sociedade conjugal. Necessário portanto, que se lhe ponha termo pelo reconhecimento judicial da existência da causa determinante de sua invalidade. Termina uma sociedade ilegalmente constituída. Anulado o casamento, poderá cada cônjuge contrair novas núpcia. Se há filhos comuns, a guarda será acordada entre os pais ou decidida pelo juiz.[9]

Presente uma das causas de dissolução da sociedade conjuga, a guarda dos filhos que até então era comum, sofre uma cisão, mas não adverte Waldyr Grisard Filho, “é de se reafirmar da guarda não significa que os pais percam a titularidade da autoridade parental, pois o rompimento do casal não atinge os vínculos jurídicos existentes entre pais e filhos.[10]

O direito brasileiro trata de forma diferenciada cada hipótese que enseja a cisão da guarda dos filhos.

No caso da separação de fato não há previsão legal quanto a guarda, como adverte Washington de Barros Monteiro: “não se preocupou o legislador com a hipótese de mera separação de fato estabelecida entre os cônjuges. Nesses casos, separados de fato, os cônjuges [...] tanto o pai como a mãe se encontram no mesmo pé de igualdade.”[11]

Dessa forma, em caso de separação de fato, os genitores conservam os mesmos direitos e deveres que possuíam quando íntegra a sociedade conjugal, de forma que companhia e a guarda dos filhos caba à ambos os genitores em igualdade.

No caso de separação judicial e divórcio consensuais, dispõe o art. 1.583 do Código Civil – como anteriormente dispunha a Lei do Divórcio em seu art. 9º - os cônjuges podem acordar acerca a guarda dos filhos, sendo respeitada sua decisão, desde que não haja motivo graves para o juiz regular a guarda de maneira diferente da acordada, com fulcro no art. 1.586 de art. 13 da lei n. 6.515/77.

Em caso de litigiosidade, seja na separação como no divórcio, a regulamentação da guarda é estabelecida pelo juiz. Cumpre advertir que o Novo Código Civil não acolhe as disposições da lei do divórcio, que até então foram seguidas quanto à atribuição da guarda nas hipóteses de atribuição de culpa ou culpa recíproca. De acordo com o art. 1.584, caput, do Código Civil, o critério que dever nortear a decisão do juiz é a da verificação de qual dos genitores possui melhores condições para exercer a guarda, o que independe da apuração da culpa pela dissolução da entidade familiar. Dessa forma, o que deve ser considerado é a detenção de melhores condições para exercer a guarda, o que não pode ser analisado sob a ótica meramente econômica.

Na união livre, regulamentada na lei 9.278, silenciou quanto ao destino dos filhos provenientes dessa união em casos de ruptura. Contudo, vez que não se deve haver distinção entre entidades familiares constitucionalizadas, estando elas em igualdade de tratamento, devem ser aplicadas as disposições do Código Civil atinentes a guarda dos filhos ante a dissolução consensual da sociedade conjugal derivada do casamento. Tal entendimento não provém apenas da tutela constitucional dada as entidades familiares, em igualdade, como também, em razão da disposição do art. 1.587, no qual ordena o legislador que sejam aplicadas, ante a invalidade do casamento, as mesmas disposições aplicadas aos casos de dissolução consensual ou não na sociedade conjugal.

Assim, caso haja ruptura na entidade familiar, existindo filhos menores, os genitores poderão acordar quanto a sua guarda ou, não havendo consenso, deverá o juiz intervir, atribuindo a guarda dos filhos àquele que revelar melhores condições de exercê-la.

 

2 – GUARDA DOS FILHOS NO DIREITO DE FAMÍLIA

2.1 – Definição de Guarda

Como definiu Pontes Miranda[12], guarda significa acolher em casa, sob vigilância e amparo. Contudo, ante um mal sucedida relação ente os pais, surge o problema de a quem atribuir o dever de guardar os filhos e, não havendo consenso, o Estado deve intervir prestando-lhes proteção e defendendo seus interesses. A questão da guarda do menor em outras palavras, a quem atribuí-las e de que forma, constitui o que Washinton de Barros Monteiro[13] definiu como um dos mais delicados (problemas) de todo o direito de família.

Assim quando a sociedade conjugal em crise tumultua o ambiente familiar, culminando na separação ou divórcio dos pais, surge uma questão crucial: com quem fica o filho?

Se para essa questão os genitores não conseguirem chegar a um consenso, impõe-se a obrigatória intervenção do Ministério Público para que seja assegurados o resguardo do menor e pôr fim ao seu drama. Nesse caso, tanto o magistrado como as partes litigantes devem observar as diretrizes normativas da legislação vigente na análise da questão. A guarda segundo Arnaldo Rizzardo:

[...] envolve certa autoridade, ou um poder de controle, na pessoa ou na conduta do menor. Além disso, assegura o direito de estabelecer seu domicilio legal, de impedir que permaneça com terceira pessoa, de finalizar comportamento, de restringir as relações sociais, de obrigar a formação profissional. Enfim, acarreta o dever de desenvolver o espírito e as atitudes sadias da criança e do adolescente, incutindo no espírito o sentido do bem, o justo e de perspectivas de se tornar um elemento útil a sociedade.[14]

 

2.2 – Evolução da Guarda

O instituto da guarda surgiu em nosso ordenamento para regular a situação gerada pela dissolução da sociedade conjugal, em 1890, com o Decreto 181, que em seu artigo 90 estipula: “a sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para educação deles [...]”[15]

Tal fora aceita até a entrada em vigor do Código Civil de 1916 que em seu artigo 325, mandava que a ocorrência de dissolução amigável de um casamento se respeitasse “[...] o que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos”[16], e seu artigo 326 dispunha que fosse observado, com rigor, se a ruptura fora gerada “[...] por culpa de um ou de ambos os cônjuges a idade e sexo dos filhos”[17].

Elaborou-se assim, um conjunto de regras que deveria ser seguido e respeitado no julgamento da atribuição da guarda dos filhos, ante a separação dos pais, o qual pode ser reduzido no seguinte esquema:

1.  O cônjuge inocente: com ele devem ficar os filhos.

2.  Ambos os cônjuges são culpados: as filhas menores ficam com a mãe e os filhos de até 6 (seis) anos de idade, apões essa data são entregues ao pai.

3.  Filhos do sexo masculino, maiores de 6 (seis) anos de idade ficam com o pai.

4.  Há motivos graves que impeçam a regulação da guarda de acordo com os critérios anteriores; o juiz, para o bem dos filhos, regula de maneira diferente o exercício da guarda.

Em 1941 surgiu o decreto-lei 3.200 que regulou a guarda do filho natural ante seu reconhecimento como tal.

De acordo como o artigo 16, o genitor que reconhecera seu filho natural ficaria com a sua guarda, e caso ambos reconhecessem, ao pai seria sua guarda atribuída.

Também delegava, ao juiz, arbítrio para decidir de modo diverso se o interesse do menor assim exigisse. Esse artigo gora modificado pela lei. 5.582 de 1970, a qual determinou que o filho natural, quando reconhecido pelo pai e pela mãe, ficasse sob a guarda da mãe, não mais do pai, a não ser que fosse prejudicial ao menor, ou, caso necessário, deveria ocorrera colocação do menor sob a guarda de alguém idôneo da família de qualquer um dos pais. O interesse do menor sempre deveria ser a base da decisão judicial.

Com o surgimento da Lei 4.121/62 – Estatuto da Mulher Casada – fora promovido, em relação à guarda dos filhos, alterações no desquite litigioso, mas não no amigável. Dessa forma, as diretrizes impostas pelo Código Civil, modificaram-se, não mais observando o sexo e a idade no caso de culpa de ambos os cônjuges.

Assim, os filhos menores deveriam ficar sob a guarda de sua mãe, independentemente do sexo e idade, sempre que a mãe não tivesse culpa exclusiva pela dissolução do casamento. Essa mesma lei, incluiu, no tocante ao arbítrio do juiz, o que o Decreto-lei 9.701 de 1946 já dispunha, ou seja, que no caso do juiz verificar que nenhum dos progenitores teria condições para a guarda, a mesma poderia ser deferida à pessoa idônea, da família de qualquer dos cônjuges, assegurando aos pais o direito de visitas.

Em 1977, com a entrada em vigor da lei 6.515 – Lei do Divórcio – as disposições constantes no Código Civil foram revogadas. Não obstante e em que pese as adaptações, foi conservado, em linhas gerais, o sistema vigente quanto à guarda dos filhos menores na ocorrência da dissolução da sociedade conjugal. Coloca Waldyr Grisard Filho:

“Na verdade, a lei do divórcio não altero a orientação do código civil, repetindo virtualmente seus dispositivos [...] permanecendo, assim o espírito da codificação, à preservação dos melhores interesses do menor.”[18]

Ao verificarmos o artigo 9º da lei 6.515 de 1977:

No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º - dá-se a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados há mais de 02 (dois) anos, manifestado perante o juiz devidamente homologado), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.”

Concluímos que o mesmo não deixa de se repetir os dispositivos do revogado art. 325, do Código Civil. Os artigos 326 3 327, do citado código, revogados como o artigo 325, não deixa, também, de ter seus dispositivos repetido no artigo 10 e seus parágrafos e artigo 13, respectivamente, da citada lei.

Art. 10 – Na separação judicial fundada do caput do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.

§ 1º - Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder de sua mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.

§ 2º - Verificado que não devem os filhos permanecer em poder de mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.

Art. 13 – Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.

A separação judicial pode ser pedida por um só dos quando imputar à outra conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

Os critérios existentes nos artigos da Lei 6.515 de 1977, contém os princípios dos quais o legislador partiu. Coloca Waldyr Grisard Filho: “o legislador partiu do princípio de que seriam os mais adequados para entender os interesses dos filhos menores: tais interesses, e não autoridade paterna são eixo de todo o problema”.

A Constituição Federal de 1988 recepcionando em seu texto o Princípio 2º da Declaração Universal dos Direitos da Criança, segundo o qual “[...] a criança gozará proteção especial e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei ou por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, menta, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade [...]”[19], dispões que:

Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegura à criança e ao adolescente com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, [...], à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.[20]

Nesse mesmo sentido, o legislador brasileiro elaborou, em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069 – o qual regula o direito à convivência familiar e comunitária, ademais de dispor acerca da guarda, não mais no âmbito do direito de família, vale dizer, em situação marcada pelo abandono, violência ou situação de perigo, situação na qual atua o direito da infância e da juventude.

Até o advento do No Código Civil, no Direito Brasileiro, a guarda de filhos menores, referente a separação ou divórcio, era regulamentada pela lei n. 6.515/77.

Com a entrada em vigor da referida lei, em 2002, observa-se muito mais uma adequação das normas codificadas a realidade social do que uma mudança de paradigmas. Como bem observa Waldyr Grisard Filho “[...] as regras não alteram, conforme se depreende dos artigos 1.583 e 1.590, conservando-se o espírito do sistema vigente com vistas à preservação do maior interesse do menor [...]”[21].

De fato, o Código simplesmente trouxe para seu texto o que há algum temo já estava assente na jurisprudência. Nesse sentido podemos constatar:

Art. 1.584.Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação e afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.[22]

Portanto, atualmente a atribuição da guarda do menor não tem mais como parâmetro legal e sexo ou idade dos filhos, nem a preferência pela mãe, como se a maternidade suplantasse a paternidade.

De acordo com os princípios tutelados pela Constituição, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, sendo tratamento diferenciado reserva constitucional, isto é, só a Constituição pode estabelecer diferenças entre direitos ou deveres. Ademais, os direitos das crianças também recebem tutela constitucional e seus interesses devem ser resguardados pela família, pelo Estado e pela sociedade de acordo com a disposição expressa na Carta Maior. Desse Modo, a guarda se revela como o instituto em que homens e mulheres encontram-se em pé de igualdade, tanto como guardiões, como guardados, e o interesse dos menores prevalece em detrimento dos interesses dos seus genitores.

 

2.3 – Modalidades de Guarda

Cumpre esclarecer que o instituto da guarda no direito brasileiro é dividido em duas espécies, de acordo com cada caso que enseja. Nesse sentido, temos, então, duas situações bem diferenciadas que determinam por qual disciplina será a guarda regulada. Ante a dissolução da sociedade conjugal ou separação dos pais, a guarda dos filhos é regulada pelo direito de família, por outro lado, ante uma situação de abandono, violência ou perigo a guarda do menor é disciplinada pelo direito da infância e da juventude, para qual se aplica o Estatuto de Criança e do Adolescente (ECA).

Como o presente estudo trata da guarda dos filhos, decorrente da separação dos genitores, não será abordada a guarda disciplinada no Estatuto.

Enquanto os pais convivem maritalmente, a guarda, embutida no pátrio poder, é exercida em conjunto, isto é, o exercício da guarda é dividido igualitariamente entre os genitores, e em razão disso é chamada de “guarda comum”. A origem desta guarda não é legal nem judicial, ou seja, decorre somente da maternidade e paternidade.

Contudo, quando a convivência conjugal é rompida, há cisão da guarda comum, vez que os filhos passaram a conviver com apenas um dos genitores e com o outro genitor mantém-se a relação paterno-filial com a visitação.

Como esclarece Waldyr Grisard Filho “[...] a cisão da guarda não significa que os pais percam a titularidade da autoridade parental, pois o rompimento do casal não atinge os vínculos jurídicos existentes entre pais e filhos”[23].

De fato, ocorre um desdobramento da guarda em jurídica em material. A guarda material é, conforme Waldyr Grisard Filho, “[...] prevista no art. 33, § 1º, do ECA, realiza-se pela proximidade diária do genitor que conviva com o filho, monoparental, encerrando a ideia de posse ou de cargo,”[24] sendo que, adverte o autor “[...] em verdade, o que obtenha a guarda material exercerá o pátrio poder em toda a sua extensão”[25].

É isso o que a maioria absoluta dos casos ocorre, vez que no Brasil predomina a guarda única, isto é, a que é confiada a um só dos genitores. Assim, o genitor que foi julgado mais apto a receber a guarda física, que é a de quem possui a proximidade diária do filho e a guarda jurídica, que é de quem dirige e decide as questões que envolvem o menor. No caso a guarda instituída à mãe predomina, embora a parenta, do pai, também ocorra, como comprova a Ementa a seguir descrita:

Guarda de filhos. Se a proba técnica e testemunhal indica que o pai tem, melhores condições que a mãe para ter a guarda e responsabilidade dos filhos, mantém-se a sentença que modifica a situação das crianças. Apelação improvida.[26]

Além da guarda única temos três outras modalidades de guarda, embora ainda mais reconhecidas na doutrina do que na jurisprudência, vez que surge, como alternativas à guarda única, de forma tímida, ainda que crescente, nos nossos Tribunais.

A guarda alternada caracteriza-se pela atribuição da guarda material e ambos os cônjuges individualmente, assim cada genitor detém a guarda do filho segundo um esquema pré-estabelecido. Os papéis se invertem, de acordo com a inversão da guarda, ficando o menor ora com um ora com outro genitor, o qual em seu período assume todos os atributos próprios da guarda. Os pais dividem pela metade o tempo passado com os filhos.

Em razão dos problemas observados na guarda alternada como decorrência da quebra do princípio da continuidade surgiu a guarda por aninhamento ou nidação, na qual não são os filhos que se mudam de casa, mas sim os pais. Os menores têm um lar e os pais se revezam em períodos alternados. Esta modalidade de guarda tende a não perdurar em razão dos altos custos de sua manutenção vez que exige três residências.

Como melhor alternativa à guarda única surge a guarda compartilhada, na qual ambos os genitores do ponto de vista legal ficam como detentores do mesmo dever de guardar os filhos, os quais têm uma residência principal. Em razão de ser objeto deste estudo, restrinjo-me a esta breve consideração, vez que o tema será aprofundado em momento oportuno.

 

2.4 – Critérios de Determinação da Guarda

A guarda dos filhos, para que amparo legal contenha, deve ser homologada ou obtida através de sentença judicial. A homologação decorre de guarda fixada através de entendimento dos pais, em ação de separação judicial consensual, onde o mútuo acordo prevalece, ou em casos em que, mesmo sendo litigiosa a separação, não haja resistência entre os cônjuges quanto à mesma.

No caso de dissolução consensual, o acordo em regra, é respeitado e homologado pelo juiz. A homologação só é negada, quando o juiz entender que o interesse do menor se encontra agredido no acordo firmado pelos pais, Waldyr Grisard Filho, assim se expressa:

O processo formativo dos filhos requer a concorrência de ambos os genitores. Na constância do casamento o pátrio poder, e nele a guarda, concentra-se na pessoa dos pais conforme artigos 380 do Código Civil e 21 do ECA. O mesmo se dá na união estável pelo que dispõe o artigo 2º da lei 9.278/96. Com a separação garantem os artigos 381 do Código Civil e 27 da lei de Divórcio, que nenhum dos pais perde o pátrio poder relativamente aos filhos menores, mas a guarda dissocia-se debilitando-o. Por certo, a separação dissolve a sociedade conjugal, porém, não a parental entre os pais e filhos, cujos laços de afeto, direitos e deveres recíprocos subsistem, apenas modificados quando necessários para atender-se à separação dos cônjuges.[27]

Caso não haja acordo entre os progenitores, a guarda é decidida pelo juiz. Ante os ditames da Constituição Federal e as disposições do Código Civil de 2002, em qualquer modalidade de Guarda de Filhos menores, os princípios que devem ser considerados para análise de causa e tomada de decisão em relação à mesma aplicam-se da mesma forma a todos os menores, independentemente do tipo de relação existente entre seus pais. Se a causa decorrer de uma separação dos progenitores, quando os laços afetivos do casal se rompem, gerando a problemática da guarda dos filhos, devem ser observados os princípios legais dispostos no Novo Código Civil, dos quais destaca-se o “interesse do menor”.

A jurisprudência se mantém de acordo com tal parâmetro e em recente julgado, mais uma vez, se afirmou que “[...] o interesse e bem estar do menor devem ser o tribunal maior a decidir o seu destino”[28].

Portanto, quando a definição da guarda decorrer de separação judicial litigiosa, o critério para a atribuição da guarda está assente no interesse do menor.

Não obstante, a figura materna ainda é, em expressivo número de decisões judiciais, proferida e só por “razões fortíssimas” não tem a guarda instituída a seu favor e mantida. É colocado, em regra, que é melhor a criança ficar com a mãe do que com o pai, desconsiderando-se a “igualdade” que tanto se tenta estabelecer, atualmente, em todas as áreas. Como expõe Eduardo de Oliveira Leite:

O perigo maior continua residindo nos preconceitos decorrentes do sexo. Sempre negativos em relação ao homem, quando se trata de guarda. A referência ao papel tradicional da mãe ‘naturalmente’ boa, abnegada, apegada aos filhos, continua exercendo um poderoso fascínio sobre os magistrados, que não conseguem se desembaraçar de uma relação de, hoje, contestada a nível fático. Para a maioria dos magistrados, como afirmou DÉCORET, as mulheres são mais mães do que os homens pais.[29]

Outra dificuldade não deixa de surgir quando, em caso de doença do menor, o interesse material necessita ser sobreposto ao interesse moral, mesmo que apenas por período provisório

O mais acertado é analisar os dois interesses no mesmo patamar, seja social, jurídico ou psicológico, como fica caracterizado na decisão da seguinte Ementa: “Guarda de Filhos que deve ser deferida ao pai, que apresenta condições menos desfavoráveis para ter os filhos em sua companhia, devendo-se atentar igualmente na vontade dos menores”[30].

O assunto em questão origina-se pelo problema do álcool que ambos os pais apresentavam. A condição do pai e a vontade dos menores foi que prevaleceu.

Na decisão acima colocada, fica comprovada que a opinião dos menores deve pesar sempre que possa ser ouvida e tenham, os menores, condições de se manifestar, como coloca Waldyr Grisard Filho:

Em qualquer caso e sempre que possível deve ser ouvido o menor. A Lei de 22.07.87, em França, determina que o juiz obrigatoriamente, escute o menor a partir de 13 (treze) anos de idade. Entre nós, pelo artigo 16, inciso II, do ECA, o direito de opinião e expressão compreende-se no rol dos direitos à liberdade do menor.[31]

A subjetividade que representa o interesse do menor, não deixa de ser complexa à quem, sobre o mesmo, tem que decidir, como nos coloca Waldyr Grisard Filho:

É a vaga e imprecisa a noção do interesse do menor, apesar de constante utilizado pelos textos legais, pela Doutrina e pela Jurisprudência, principalmente essas duas últimas. Sendo básico, não determiná-lo seria perigoso. Por certo, o arbítrio do juiz, em cada caso concreto, é o primeiro elemento de caracterização da noção, que não encontra moldura legal, nem pauta estereotipa que a reduza a um conceito limitado, inafastável e claro.[32]

Ao progenitor que não detém a guarda do filho resta, por força da lei, o direito de visitação. Nesse sentido, dispõe o Novo Código Civil, o qual recepciona literalmente, em seu texto, o artigo 16 da lei do divórcio (lei n. 6.515 de 1977).

Art. 1.589 – O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.[33]

Sabe-se que é fundamental, ao genitor que não detém a guarda, a visitação para que possa acompanhar o desenvolvimento do filho e, ao filho, para que possa manter contato com ambos os pais, apesar de muitas vezes o direito ser utilizado pelos pais como agressão mútua, o que será mais adiante abordado.

Arnaldo Rizzardo, assim se manifesta quanto ao Direito de visita: “o direito de visitas é inalienável e impostergável, não podendo ser negado, mesmo ao pai criminalmente condenado O exercício pode ser suspenso, não o direito [...]”[34].

[...] se circunstancias o exigirem. Existem também pais que não fazem uso do direito de visita, e quando isso ocorre, não existe amparo jurídico para que as mesmas sejam obrigadas. Quem exerce a guarda não se reveste de amparo legal para obrigar a visita.[35]

Portando, direito de visita não pode ser negado, mas a obrigação de que a mesma seja efetuada, não tem qualquer amparo jurídico.

 

2.5 – Efeitos Psíquico-sociais da Guarda

A ruptura conjugal, quando ocorre, estabelece uma nova situação na família, afetando diretamente os filhos menores, gerando debates em torno da guarda dos menores, entre os genitores, interferindo no relacionamento entre eles e seus filhos, resultando em episódios desgastantes.

O desentendimento e a hostilidade entre os pais após o divórcio estão sendo cada vez mais relacionados às dificuldades de ajustamento da criança. Ademais, tem-se consciência, hoje, que as visitas quinzenais típicas dos arranjos jurídicos à guarda frequentemente têm efeitos perniciosos sobre o relacionamento pais-filhos, uma vez que propicia um afastamento grande (tanto no sentido físico, como no emocional), devido as angústias frente aos encontros e separações, levando a um desinteresse defensivo de estabelecer contato com as crianças.

Normalmente, como resultado de uma separação mal desenvolvida, resultam indivíduos de todas as idades e ambos os sexos com uma vivência de perda tão profunda quanto irrecuperável. Os filhos se sentem desorientados e confuso, imersos num conflito que não queriam, nem previam. A paternidade e a maternidade se debatem num enfrentamento consciente ou inconsciente, direcionado inevitavelmente à quebra ou anulação dos papéis antes compartilhados.

De acordo, com o psicólogo chileno Nelson Zicavo Martinez, pode-se falar em “divórcio parental” quando:

[...] o pai se afasta abruptamente ou paulatinamente dos filhos com um comportamento aprendido e “exigido” pela sociedade, já que existe a representação da norma social (designada), a qual estabelece que diante um divórcio o pai deve ir embora zelando assim pela estabilidade de seus filhos e daquele lar que ele contribuiu para formar, do contrário não será um bom pai ou talvez não é um bom homem.[36]

O divórcio parental é a separação do fato, tanto física quanto afetiva entre as figuras parentais e os filhos, em cujo processo os filhos não podem participar da decisão então se levam em conta suas ações e necessidades.

Segundo Martinez:

Os filhos parecem ser propriedade natural indiscutível da mãe. A ela corresponde o poder de permitir ao pai continuar sendo pai ou de se converter em visita de seus filhos. Começa então uma sequência de segregação, junto com uma desautorização da imagem paterna que conduz a anulação do papel paterno. O pai é afastado e arrancado de seu papel e do afeto dos filhos como uma espécie de morte natural e como vai desaparecendo, então frequentemente é acusado de estar ausente, de não vir ver os filhos, que não liga para seu filho, que ele nunca ligou.[37]

Desse processo de exclusão, resulta o que se conhece como “Padrectomia”, ou seja, afastamento forçado do pai. Corte e subtração do papel paterno e a perda parcial ou total de seus direitos diante dos filhos, o qual se expressa a nível sociocultural, legal, familiar e maternal. Por razões diversas, é ao pai que corresponde sair do lar, dizer “até logo”. Para o filho isso traz o sentimento de saudade, dor e muitas vezes a ideia de abandono.

Dependendo da situação em que se dá a separação do casal, o processo pós-separação corresponde a um rompimento familiar com a figura paterna, ou seja, de forma inevitável ocorre um grau de perda ou afastamento do pai, com seu correspondente preço afetivo. Esta situação de perda é sofrida para sempre, mesmo que amenizada pelo tempo. É então quando o afastamento dos pais se transforma em extirpação. A mudança obrigatória do papel paterno em disfunção e a dor, se transformam em angústia e desespero.

Para Martinez, a privação paterna, isto é, a padrectomia, parece tão nociva aos filhos quanto a privação materna, mesmo que seus efeitos sejam diferentes assevera:

(a padrectomia) é nociva em três direções:

·  O filho sofrerá a privação paterna e a dor da distância de um ser significativo que ele precisa ter por perto;

·  O pai vê podados os seus direitos funcionais, os quais causam dores, culpas e ressentimentos;

·  A mãe se verá sensivelmente afetada com uma sobrecarga de tarefas e funções ao se ver obrigada (ou por escolha pessoal) a suprir as ausências paternais desde a condição materna.[38]

Constata-se facilmente na prática, que habitualmente a mulher ao se sentir proprietária natural da educação e do cuidado de seus filhos, se apropria fisicamente dos menores e de seus destinos, marcando as pautas de relacionamento com o pai deles. Desta maneira as relações do pai com seus filhos ficam à mercê da boa ou da má vontade da mãe, para continuar sendo pais ajustados à nova situação ou converter-se em pais de fins de semana alternados, na melhor das hipóteses, pois em incontestáveis oportunidades, e usando as crianças, costuma-se usar a permissão de contato como uma ferramenta de vingança e desforra.

Não se quer com tais considerações, expor a figura materna como uma figura má e responsável pelo afastamento dos pais dos filhos. Simplesmente expomos constatações, de simples verificação, em grande número das separações.

Os problemas não superados, a dor e a frustração gerados pela perda, do companheiro fazem com que muitas mulheres adotem, na maior parte das vezes inconsciente, uma postura tendente a negar ou impedir a existência de uma relação livre e aberta da criança com o pai. Para isso, de acordo com Martinez;

[...] basta que ela coloque obstáculos, impedimentos mais ou menos sutis em uma confrontação de “nervos”, na qual aquele que não possui a custódia da criança costuma perder a compostura rapidamente e começa a se “auto-excluir” em ocasiões com elevadas vivencias de dor, em outras com resignação, e talvez com certa tranquilidade devido à ausência de batalhas.[39]

Assim, os pais afastam-se dos filhos, num processo gradual ou mais célere assimilando a ideia assente na nossa cultura de que os filhos precisam da mãe mais do que dos pais, vez que, de acordo com a crença tradicional, a mulher, é a única capaz para melhor atenção dos filhos.

A fixação da guarda única, com a estipulação do direito de visitas aos fins de semana alternados ou não, propicia a ocorrência da padrectomia. Com isso, os filhos tendem a sentirem-se inseguros ao estabelecer vínculos emocionais em razão do medo de nova perda e abandono.

Evidencia-se então, para garantir o pleno desenvolvimento das potencialidades da criança em seu processo de crescimento e socialização, a necessidade de estimular ou viabilizar o exercício da paternidade garantindo ao pai condições para manter um contato físico duradouro e responsável como seus filhos, criar, manter e fortalecer laços afetivos, participar da guarda, custódia e manutenção dos filhos.

 

3 – DA GUARDA COMPARTILHADA

3.1 – Definição

O instituto da guarda compartilhada ou guarda conjunta, implica na possibilidade de os filhos e frequentemente tem uma paridade maior no cuidado deles, o que não ocorreria nos casos de guarda única.

De acordo com Sérgio Eduardo Nick[40], deve-se distinguir guarda jurídica e guarda física. O termo guarda jurídica se refere ao tomar decisões em conjunto, o que deixa bem claro que mesmo em situações de divórcio a criança tem dois pais e a comunicação entre eles deve ser encorajada no que concerne a assuntos relacionados a pais e filhos. Neste caso, os filhos moram primariamente com um dos pais. Do contrário ocorre na guarda física, que vem a ser um arranjo para que ambos os pais possam estar maior parte do tempo possível com seus filhos. Os exemplos tidos são situações onde os filhos ficam perto de seus pais metade do tempo. Para que funcione bem, deve haver entre os pais uma ótima comunicação, o que é raro acontecer. O arranjo mais comum ocorrido, é aquele em que os pais moram perto um do outro, de maneira que os filhos transitem livremente entre as duas casas, onde a criança passa um tempo na casa de um dos genitores e em tempo igual na casa do outro. É tido também como exemplo, raro mas acontece, a guarda por aninhamento ou nidação, onde não há mudança dos filhos, mais sim dos pais, o que se tornaria muito caro por haver necessidade de 03 (três) residências.

Mas independente da espécie de guarda escolhida, o que importa é que a criança fique pelo menos 1/3 de seu tempo com o genitor que não detém a guarda.

No direito brasileiro, uma das melhores definições de guarda compartilhada é dada pelo juiz de Direito Doutor Sérgio Grischkow Pereira:

 [...] guarda ou custódia conjunta (seria) a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor, pessoas residentes em locais separados. O caso mais comum será o relacionamento a casais que, uma vez separados, ficariam ambos com a custódia dos filhos, ao contrário do sistema consagrado em nosso ordenamento jurídico.[41]

Da necessidade de se reequilibrar os papéis parentais, diante dos efeitos negativos da guarda uniparental concedida via de regra à mãe, e de garantir melhor interesse do menor surgiu a noção da guarda compartilhada.

Em 20.11.1988, um grupo de trabalho de Comissão de Direitos Humanos da ONU preparou o que se conhece hoje como convenção dos Direitos da Criança, adotada pela Resolução nº L 44 (XLIV) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 20 de setembro d 1990.

Essa convenção, além de ter estabelecido um paradigma para as leis dos diferentes Estados de acordo com os direitos fundamentais do menor, traz disposições específicas sobre os direitos dos menores relativamente à guarda dos pais.

Art. 9º, § 3º - Os Estados-partes respeitarão do direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança.[42]

Firma-se, assim, o reconhecimento internacional da importância da convivência com ambos os pais, num reconhecimento dos prejuízos causados pelo distanciamento da criança de um dos seus genitores. Considerando que mormente o genitor guardião é a mãe, pode-se dizer que o fato se reconhece com tal disposição é a importância da presença patena no desenvolvimento da criança, o que mitiga o suposto princípio de que a mãe tem importância inigualável na formação dos filhos.

A par disso, as dinâmicas sociais ocorridas desde, pelo menos, os anos 60/70, mudaram não só paradigmas como também alteraram a conduta e os valores dos indivíduos. Assim as mulheres buscaram maior atuação na sociedade, os homens procuraram liberar-se de muitos dos estereótipos impostos pela sociedade de outrora.

Enquanto os papéis no lar eram relativamente estanques, as decisões jurídicas eram facilmente tomadas e aceitas pelas partes. Mas, as transformações ocorridas nas relações intrafamiliares deixaram-nas mais complexas, o que redundou em um gama cada vez maior de aspectos a serem considerados na abordagem do tema. Atualmente a mulher não mais assume exclusivamente o papel de dona de casa, dedicando-se integralmente ao lar e ao cuidado dos filhos enquanto o homem, como provedor da família, trabalha, não tendo tempo para os outros afazeres entre os quais cuidar dos filhos.

As mulheres, já a alguns anos, vêm conquistando seu espaço na sociedade procurando desvencilhar-se do atributo de ser “unicamente dona de casa”, elas trabalham, dedicam-se a suas profissões e na sua maioria trabalham mais que os homens. Como resultado, têm tanto tempo livre quanto seus companheiros, o que vem relativizando a ideia de que a mulher seja indiscutivelmente a melhor guardiã para um filho. Em razão, disso os juízes, para saber que é o mais capaz dos genitores, veem-se, muitas vezes, obrigados a pesquisar quem é que terá mais tempo estabilidade e desejo de ser um guardião responsável e um bom modelo para o seu filho.

Além disso, fruto da evolução do papel social e do movimento feminista, o homem tem avançado na busca de assumir papeis anteriormente limitados à mulher. Vinculado, de certa forma, a esse fato, observa-se um crescimento, principalmente nas duas últimas décadas, no envolvimento de pais no cuidado dos seus filhos, levando-se a cuidar mais pela possibilidade de estar com eles, muitos, inclusive, lutando pela guarda dos seus filhos.

Um exemplo dessa mudança nos é dada por Sérgio Eduardo Nick[43], que colaciona uma pesquisa que avaliou o número de pais que obtiveram a custódia dos seus filhos após o divórcio nos EUA. De acordo com a pesquisa, no relatório apresentado, mais de 1.200.000 pais tinham obtido a guarda simples, isto é, não compartilhada, de seus filhos. Em números relativos isto quer dizer que 20% das crianças que vivem só sob a guarda de um dos genitores, estão sob a guarda do pai, e é este tipo de família (onde o pai toma conta do filho) é que mais cresce no EUA.

Diante de um contesto no qual os pais passam a querer a manutenção do vínculo que detém com os filhos, na constância da união seja decorrente do matrimonio ou não, e em que a mulheres passam a assumir outras funções além de mães, ficando literalmente em igualdade com os homens no que compete, por exemplo, a disponibilidade de tempo para dedicar-se aos filhos, surge a necessidade de buscar soluções antes sequer imaginadas para o impasse quanto a quem e como atribuir a guarda dos filhos quando ambos os pais a desejam.

Como resultado dessa busca surge a guarda compartilhada como possibilidade de se pensar um sistema jurídico capaz de unir os pais, ou ao menos, de não aumentar as diferenças e desavenças tão comuns na família moderna.

Contudo, como bem alerta Sérgio Eduardo Nick: “para isso, é mister que os juristas estejam munidos do que há de mais moderno e avançado na teoria que estuda a família e de leis que lhes permitam agir em conformidade com cada caso”[44].

 

3.2 – A Guarda Compartilhada no Direito Estrangeiro

Após estudos que apontam a guarda conjunta como forma mais benéfica ao crescimento do menor, em países europeus e americanos deixou de predominar a guarda unilateral e havendo uma adaptação da legislação às realidades sociais econômicas nas áreas de igualdade entre os ex-cônjuges e entre os mesmos com os filhos oriundos da extinta união conjugal.

Sérgio Grischkow Pereira, ao explanar sobre o direito comparado, nos transmite a ideia central desse instituto: “a guarda conjunta vem sendo adotada nos EUA, inclusive com acentuada cobertura explicita da legislação”[45].

Roberta Leal Teixeira de Almeida, ao efetuar considerações sobre a guarda compartilhada, nos diz que: “Vários países da Europa além da Inglaterra, como França e Suécia, assim como também os Estados Unidos da América e Canadá já tem há alguns anos a guarda compartilhada incorporada ao seu ordenamento jurídico e vêm obtendo resultados favoráveis”[46].

Wladyr Grisard Filho, faz uma explanação detalhada sobre o direito comparado, em relação a guarda compartilhada, da qual entendemos ser importante efetuar uma síntese.

De acordo com o citado autor, embora o direito comparado seja útil como fonte de soluções possíveis as experiências vivenciadas na realidade familiar são intransferíveis de pais a pais, em seus costumes e em suas práticas. As soluções arbitradas são influenciadas por diversos fatores sociais próprios de cada estado: as ideologias políticas, porém servem para tornarem-se informações a respeito dos esforços que se realizam para resguardar o processo formativo da personalidade do menor.

Os tribunais portugueses passaram a admitir a Guarda Conjunta, mesmo antes de possuir previsão legal para a mesma, sendo recomendada, como um menor para atender os interesses do menor com a entrada em vigor da lei 84/95, no direito português foi facultado aos pais acordarem sobre o exercício da guarda comum de seus filhos.

O direito alemão, até 1982, possui uma lei sobre guarda que estipulava que a entrega da guarda deveria se basear no interesse do filho, devendo predominar a guarda unilateral. Essa regra foi considerada inconstitucional e a corte constitucional entendeu que o Estado não pode intervir, quando ambos os pais, depois do divórcio, são capazes e dispostos à guarda conjunta de seus filhos.

A legislação argentina adotou, como regime básico, um exercício compartilhado, correspondendo-o ao pai e mãe conjuntamente, sejam filhos matrimoniais ou não. Daniela Canton Tobias, nos diz que: “no direito comparado prevalece o sistema de exercício conjunto, como princípio geral tanto em países da Europa, até mesmo socialistas, como na maioria dos países latino-americanos”[47].

Na Inglaterra foi que nasceu, por volta de 1960, a guarda compartilhada, meio de assegurar o exercício da autoridade parental que o pai e mãe desejam continuar a exercer, na totalidade conjuntamente. De lá passou à França, espalhou-se pela Europa e depois atravessou o Atlântico penetrando no Canadá e nos Estados Unidos. Os tribunais da Inglaterra começaram a expandir ordem e fracionamento do exercício da guarda entre ambos os genitores, pois permite que a criança, apesar da ruptura conjugal dos pais, veja os mesmos de maneira igual, envolvidos em seu destino.

Coloca o ilustre autor, Eduardo de Oliveira Leite:

A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um tribunal inglês só ocorreu em 1964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d’Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980, a Court d’Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso de Dipper x Dipper, o juiz Ormond, daquela corte, promulgou uma sentença que, praticamente encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa.[48]

Na França, a noção da guarda compartilhada existe desde 1976, com o propósito de minorar injustiças que a guarda isolada provoca. A jurisprudência favorável à guarda conjunta resultou da lei 87.530/87, denominada Lei Malhuret, a qual harmonizou o Código Civil francês com a jurisprudência existente.

A citada lei permite aos pais organizarem sua comunidade de criação dos filhos, para além do divórcio, permitindo a autoridade conjunta dos pais após a fragmentação da família.

Em pesquisa efetuada na rede mundial, as informações obtidas sobre a “Uniform Child Custody Jurisdicition and Enforcemente Act”, dos Estados Unidos, sobre a qual já se manifestou Sérgio Grischkow Pereira:

No interesse da estabilidade de situação do menor, o crescente número de estados americanos vem adotando a Uniform Child Custody Jurisdicition and Enforcemente Act, como é o caso de Michigan, no qual a lei manda que se pondere que há de melhor para os interesses da criança, destacando o aspecto do menor, a feição e fatores econômico. Aproximadamente 30 (trinta) Estados dimensionam os desejos da criança e a custódia conjunta, física ou legal, começou a ser implantada nos mesmos.[49]

Em todos os estados norte-americanos, as cortes são propensas a ordenar Custódia Legal Conjunta, mas cerca da metade dos estados são relutantes em ordenar a Custódia Física Conjunta, a menos que ambos os genitores concordem com isso e mostrem-se suficientes aptos a cooperar um com o outro. No Novo México e no em Nova Hampshire, as cortes são instaladas a conceder custódia conjunta exceto quando os melhores interesses da criança, a saúde ou segurança de um genitor resultem comprometidos. Muitos outros Estados admitem expressamente que suas cortes outorguem Custódia Conjunta, mesmo que um dos genitores mostra-se contra esse tipo de arranjo.

 

3.3 – A Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro.

A legislação brasileira não contém norma direta, que aborde claramente a Guarda Compartilhada, como em inúmeros países ocorre. Contudo, não contém nenhuma regra que vede, o que deixa implícita a possibilidade de ocorrência legal da mesma o magistrado terá todo amparo legal e humanitário ao autorizar a Guarda Conjunta, quando os pais à mesma se dispuserem ou quando regularizar a divergência entre os mesmos existentes e, sua percepção, julgá-la a mais benéfica aos envolvidos.

Em nosso país predomina a Guarda Única instituída a um só dos genitores, em elevado percentual à mãe, uma solução quase automática, tradicional, que transmite ao pai a obrigatoriedade dos alimentos mas não a guarda. O genitor, a quem a guarda é atribuída, não detém só a guarda física, mas também a guarda jurídica, ou seja, exerce o pátrio poder na totalidade.

Silvio Neves Baptista, em trabalho de sua autoria, ao se referir guarda de filho assim se expressa:

[...] quatro dificuldades existem: a redoma de ética que encobre a família, impedindo a criação de normas legais que explicitem o modo de como os direitos da família deve ser exercitados; ao lado de questões estritamente jurídicas, existem graves problemas de natureza moral e psicológico; dada a grande diversidade de situações, a matéria exige regulamentação genérica e flexível; o fato da guarda e direito de visitas existirem em função dos menores, objetivando manter o contato frequente, entre os pais e filhos após a separação conjugal, segundo interesse destes, mas a Lei pauta e organiza o seu exercício como se o interesse fosse dos pais.[50]

De acordo com Waldyr Grisard Filho, a escolha do modelo de guarda única, exercido sistematicamente pela mãe, é consequência da falência do modelo patriarcal centrado na coerção e na falta de diálogo. Por isso é sempre cogitada como opção alternativa às soluções tradicionais e imutáveis: a guarda com mãe, os alimentos com o pai. Esse modelo, que atendia exclusivamente as expectativas dos genitores, começa a ser questionado, como reflexo, na família, chegando-se ao consenso social da indisponibilidade do pai e da mãe na formação dos filhos menores.

Essa nova postura, que privilegia e envolve ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, ainda é pouco utilizada entre nós, mais pela ausência de doutrina e jurisprudência próprias do que por sua possibilidade jurídica.

Para Sérgio Grischkow Pereira, a guarda física estará com apenas um dos genitores em determinado momento. Mas, acima dela paira a guarda jurídica, esta sim, comum, facilitando o desenrolar das relações entre pais e filhos e dos pais entre si. De acordo com o ilustre magistrado notável a liberdade do juiz de menores e, utilizando-se desta prerrogativa, deverá o juiz autorizar a Guarda Conjunta quando comprovada a sua convivência nos autos ao seu parecer, pois, argumenta o autor, que o Direito Brasileiro não possui norma jurídica impeditiva à mesma, ao contrário, de sua sistemática desponta a conclusão de que precisa ser aceita, ademais o desuso doutrinário e jurisprudencial, a toda evidencia, não tem o dom de elidir o instituto.

Nesse mesmo sentido, Waldyr Grisard Filho[51] alude que embora inexista norma expressa, nem seja usual a prática forense, a Guarda Compartilhada mostra-se lícita e possível em nosso direito, como único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução de seus filhos. São poucas as regras reguladoras da matéria, porém não claras e objetivas, e, de maneira geral, revelam-se incensuráveis, dado o alinhamento do Direito Brasileiro ao primado do melhor interesse do menor, prevalecente no Direito moderno.

Maria Antonieta Pisano Motta[52] coloca que os filhos necessitam da mãe e do pai em seu desenvolvimento. O conhecimento disso levaria a uma orientação aparentemente óbvia quanto à guarda, em detrimento da qual, porém, fazem-se ainda atribuições de guarda uniparental, em geral à mulher e com esquemas de visitas que impossibilitam ao pai a convivência adequada e suficiente para o verdadeiro desempenho das funções paternas. Parece que a ideia é que a figura da mãe é imprescindível, enquanto o pai é dispensável na criação dos filhos. De acordo com a autora, pesquisas revelam, no entanto, que as crianças necessitam envolvimento ininterrupto com ambos os pais. Não obstante, raramente é perguntado qual o papel da aplicação da lei nesse desenrolar dos fatos, impondo-se desta forma, necessário que se faça modificações nos padrões culturais e nas decisões a ele atrelados.

Chico Silva e Celina Cortês transmitem que:

No Brasil, a guarda compartilhada não é apreciada em nenhum artigo do Código Civil. A lei do divórcio determina que, nos casos de separação consensual, os próprios pais decidam com quem as crianças vão ficar. Quando há brigas, o juiz define quem é o responsável pela discórdia e tira-lhe o direito da guarda. Se a justiça entender que na separação não houve culpado, a lei prevê que os menores fiquem em poder da mãe. A Constituição Federal diz que os homens e mulheres são iguais perante a lei. Por que a mãe tem que ter a preferência? Embora o Código Civil esteja sendo reformado, não prevê o compartilhamento da guarda, mas mesma já vem sendo adotada por alguns juízes, os quais colocam: “a criança deve crescer com acompanhamento de pai e mãe, mas aconselho a guarda quando os ex-cônjuges matem uma relação harmônica.[53]

O artigo 13 da lei 6.515/77, Lei do Divórcio, permite ao juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida anteriormente, a guarda dos mesmos, o que nos transmite a possibilidade do uso da guarda compartilhada, quando os traumas e as revoltas, decorrentes da separação se dissolverem e os pais conseguirem um entendimento amigável e salutar.

Silvana Maria Carbonera[54]

[...] com a aprovação da convenção sobres os direitos da criança e pela Assembleia das Nações Unidas, em 1989, ingressou no universo jurídico a Doutrina Da Proteção Integral que, junto aos valores inscritos na Constituição Federal de 1988, informaram o conteúdo do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por conseguinte, toda criança e todo adolescente têm garantidos, além dos direitos fundamentais como pessoa em desenvolvimento, uma proteção especializada, diferencial e integral, tendo o Estatuto um padrão a ser observado, um conjunto de direitos a serem garantidos ininterruptamente, dessa sorte, a decisão acerca do destino da criança, não mais pode ser feita de forma mecânica sob pena de ofensa a sua dignidade, bem como a dos demais sujeitos que fazem parte do mesmo grupo familiar, permitindo que cada um desempenhe seu papel de forma livre, na busca da felicidade. Cada situação específica deve vir revestida da promoção do interesse do filho, rompendo-se barreira que separava filho do menor, tutelado por diploma legal próprio.

Embora já exista busca no modelo de guarda compartilhada para que, na ruptura conjugal, permaneça o compartilhamento dos pais no cuidado aos filhos menores, a substituição do modelo tradicional, guarda única, exercida quase sempre pela mãe, o qual dois pais, continua prevalecendo. É raro encontrar situação que recomende a guarda compartilhada.

Alguns acórdãos, a seguir serão transcritos, não deixam de nos demonstrar que embora socialmente haja aceitação da guarda compartilhada, embora não exista vedação jurídica, por ser a que mais protege o interesse dos filhos menores, a que mantém a igualdade do exercício parental, o qual continuará com a relação da criança com os dois pais. Semelhante a uma família não dissociada, a mesma é raramente aceita juridicamente, ou seja, continua sendo de reduzido amparo na prática judicial.

ACÓRDÃO[55]

Inconformado com a sentença que homologou a separação na qual ficou acordada posse do filho do casal, o Ministério Público recorreu por entender que a sentença de primeiro grau violou o artigo 34, §2º da lei 6.515/77, colocando que os interesses do menor se encontram prejudicados.         “DECISÃO – conhecida e provida. Maioria. vencido o Eminente revisor Desembargador Valter Xavier”. (TJDF, 1ª Turma, AC nº 38.523/93, Brasília julgado em 06.05.1996.

De outra forma, não podemos atender a regra contida no artigo. 10º da lei 6.515/77, quando afirma que os filhos devem ficar na guarda do cônjuge que não causa à separação. Há casos em que um deles agiu com conduta desonrosa, violando deveres inerentes ao casamento ou ainda por não ter sido um bom marido ou uma boa esposa, posto que a má esposa pode ter sido uma boa mãe, e mau esposo, um bom pai. São dois pesos, duas medidas completamente diferentes. A culpa do cônjuge pela separação, não compromete o cumprimento dos deveres para com os filhos.

A grande novidade desta modalidade é que o Juiz poderá deferir a qualquer dos pais a guarda conjunta do filho, o que antes era originado de um acordo, hoje pode ser fixado por sentença, ou ainda restar constatado, que os pais vieram a abusar de sua autoridade, faltando aos seus deveres de pais, ou ainda arruinaram as suas vidas, com perda de bens etc. neste caso, qualquer dos pais poderão perder o poder familiar.

 

3.4 – Aspectos Psicológicos da Guarda Compartilhada.

Com a dissolução da sociedade conjugal o aspecto emocional da criança deve ser consideravelmente priorizado.

Entre inúmeras divergências há disputa pela guarda dos filhos e a regulamentação de visitas.

Os estudos no campo da psicologia e da psiquiatria nos mostra que é muito importante para a criança ter em mente um casal de pais em que ela possa se espelhar, sendo que a doutrina pátria dá preferência ao que é melhor a criança e ao adolescente, ou seja, o casal se separa em harmonia faz com que a saúde mental da criança melhore dia-a-dia.

As decisões que os pais tomam em relação aos seus filhos após o divórcio, devem ser feitas com extremo cuidado, e tem melhor efeito se ambos os genitores o fizerem. Essas decisões incluem a educação, saúde, religião entre outras decisões do cotidiano, bem como a disponibilidade, a qualidade do vínculo afetivo, a capacidade de solucionar os problemas relativos à criança e ao adolescente buscando melhor relacionamento sócio-emocional.

“Vivenciar os pais unidos em torno de si e de seus interesses fortalece a autoestima da criança dando-lhe o sentido de que suas necessidades não foram negligenciadas após o divórcio”, é o que coloca o psicanalista Sérgio Eduardo Nick.[56]

Pelo prisma psicológico a guarda compartilhada traz muitas vantagens, fazendo com que seus filhos mantenham um estreito relacionamento com seus genitores, tais como:

1.  Promove maior contato com ambos os pais após o divórcio e as crianças se beneficiam de um relacionamento mais íntimos com eles;

2.  O envolvimento do pai no cuidado aos filhos após e o divórcio é facilitado;

3.  E as mães são menos expostas às opressivas responsabilidades desse cuidado, o que as libera para buscar outros objetivos da vida.

Quanto às desvantagens, a maior delas é o desarranjo, entre os pais, na exploração da mulher se aguarda compartilhada é usada como meio de negociar menores valores de pensão alimentícias e na viabilidade de uma guarda conjunta para a família de sócio econômica mais baixa. Muitos juristas apontam para o risco de fluidez ambiental inerente à guarda conjunta provocar confusão na mente dessas crianças, porque as expõe à diversidade – o que prepararia melhor para lidar com a vida no futuro.

A família deve ser um resumo do universo, dentro de um mundo real, e pais que ao conseguir ultrapassar um sentimento de culpa e de dor, resolvendo suas diferenças de outra forma que na vingança, retraimento ou fúria, ensinam sua criança como resolver conflito de maneira mais saudável.

 

3.5 – Aspectos Jurídicos e a Viabilidade da Guarda Compartilhada.

Pais separados podem dividir a guarda dos filhos, a lei nº 11.698/08 que modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, defendendo a ideia de que compartilhar a guarda é a melhor solução para o menor, tendo este a prerrogativa de conviver com o pai e a mãe ao mesmo tempo.

A modificação da legislação é baseada no dever que tem os pais em dividir, ou melhor, compartilhar a responsabilidade legal sobre os filhos, com obrigações e decisões de mesmo peso, visando sempre o interesse da criança atenuando o resgate da separação, enfim, é o direito que tem a criança e o adolescente de crescer vendo seus pais decidindo sobre sua formação.

A nova redação do Código Civil dada pela lei nº 11.698/08 aprovado no dia 11 de abril de 2006 em pela Comissão de Constituição e Justiça, consagra que:

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou e medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Portanto, com a legislação atual evidencia-se que o vínculo parental, os deveres e direito referentes ao mesmo não extingue com a extinção do vínculo conjugal, a guarda dos filhos é nominada, imposta pelo juiz, quando o desacordo dos pais, a incompetência do mesmo ou o interesse do menor o exigir a guarda conjunta é licita amparada pela lei, sempre quando for benéfica aos filhos.

Para apurar a existência das condições necessárias para a guarda compartilhada seja a medida adequada e surta efeito positivos no menor, mister se faz a avaliação psicossocial dos envolvidos, isto é, pais e filhos.

É fundamental buscar minorar as repercussões negativas nos filhos quando da separação ou divórcio de seus pais.

Nesse sentido, adoção da guarda compartilha se reveste de uma importância extraordinária, pois é o veículo através do qual podemos incentivar os pais a dividir o cuidado dos filhos.

 

Conclusão

Nos dias atuais, por razões que não cabem aqui a serem analisadas a união seja decorrente de casamento ou união estável têm-se mostrado menos perene.

Desfazendo-se a união e tendo nela nascido filhos surge uma questão crucial: quem vai ficar com eles?

Enquanto os genitores estavam unidos, exerciam a autoridade parental em conjunto residiam com a prole e dela cuidavam de acordo com diretrizes estabelecidas em consenso. Entretanto com a separação uma nova realidade se impõe. Os pais, com a fragmentação da família não irão residir mais no mesmo local, ficando os menores à mercê do acaso.

Ante o fato de os procedimentos jurídicos junto a família que se separa reforçam a disputas cônjuges, acarretando sérios prejuízos emocionais aos membros dessa família, ademais, da consciência que as visitas quinzenais típicas dos arranjos jurídicos quanto à guarda tem efeito pernicioso sobre o relacionamento entre pais e filhos, um vez que propiciam grandes ruptura físico emocional, devido às angustias frente aos encontros e separações, levando a um desinteresse e defensivo de estabelecer contato com as crianças, muitos estudiosos sentiram-se inclinados a buscar soluções antes sequer imaginadas contribuindo para o aperfeiçoamento do direito.

Frente a um cenário angustiante no qual tenta-se colocar o interesse do menor encima do de seus genitores, em que se busca dirimir os conflitos entre os pais, a invés de acirrá-los, no afã de diminuir nos filhos os problemas decorrentes da separação dos pais, a guarda compartilhada surge como a possibilidade de se pensar em sistema jurídico capaz de unir os pais, ou, ao menos, de não aumentar as diferenças e desavenças.

A ideia de que a guarda compartilhada uma os genitores ao contrário de açular uma relação já instável e cheia de rancor, advêm do fato de que decisões quanto a importantes matérias que afetam o bem estar dos filhos devem ser tomadas por ambos os pais. Elas incluem, educação, saúde, religião dentre outras.

O mesmo deve ser dito sobre as decisões do dia-a-dia, que muitas vezes tem impacto decisivo no desenvolvimento sócio-emocional da criança, afetando a saúde, bem estar, e o melhor interesse do menor, o que aliás, é consagrado pela legislação do Estatuto da Criança e do Adolescente. Além disso, quando a criança vivencia seus pais unidos em torno de si e de seus interesses, faz com que a sua autoestima cresça, dando-lhes sentimento de que suas necessidades não são negligenciadas após o divórcio.

 

Referências

BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda e Direito de Visitas. Revista Brasileira de direito de família. São Paulo, n. 5, p. 36-49, abr./jun. 2000.

 

Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: www.senado.gov.br. Acesso em 02.12.2013.

 

Código Civil Brasileiro de 01 de janeiro de 1916. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 02.12.2013.

 

Código Civil Brasileiro. Disponível em: www2.senado.leg.br. Acesso em 02.12.2013.

Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 02.12.2013.

 

BRITO, Leila Maria Torraca de. Separando: um estudo sobre a atuação nas varas de família. Rio de Janeiro. Remule Dumará: UERJ, 1993.

 

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 8, Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1995.

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. V. 5

 

CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2000.