A Antecipação de Tutela no Direito Pátrio

Rogério Campos Ferreira[1]

 

Resumo

O Instituto da tutela antecipada foi criado pela Lei. 8.952 de 13 de dezembro de 1994, trazendo nova redação ao artigo 273 da Lei Processual Civil Brasileira. O referido instituto provocou sensíveis alterações no Direito Processual Brasileiro, haja vista que abriu margem para a entrega da prestação jurisdicional antes da apuração detalhada dos fatos, como manda a tradição. Assim, desde que haja fundado receio de dano irreparável, e desde que haja prova inequívoca do fato, o juiz, a pedido da parte, poderá conceder tutela antecipada. Ao que parece o instituto trouxe importantes mudanças para o direito nacional, abrindo um caminho alternativo para insustentável que é a excessiva morosidade da justiça. A tutela antecipada, desta forma, pode ser considerada como uma arma de enfrentamento da morosidade da justiça. Todavia, nem tudo são rosas, o legislador ao que parece andou mal ao disciplinar a execução da tutela antecipada nos moldes da execução provisória prevista no artigo 588, incisos I e II.

Palavras-chave: Tradição. Morosidade. Enfrentamento. Inovação. Eficiência.

 

Abstract

The Institute of injunctive relief was created by Law. 8,952 of December 13, 1994, bringing new wording of Article 273 of the Brazilian Civil Procedure Law. The Trade Marks caused significant changes in the Brazilian procedural law, considering that opened scope for en-ery of adjudication before the detailed investigation of the facts, as required by tradi-tion. So, since there are well-founded fear of irreparable harm, and provided there is evidence of ine-quívoca fact, the judge, at the request of a party, may grant injunctive relief. Apparently the institute brought important changes to national law, opening a path to alternati-vo which is unsustainable excessive slowness of justice. The injunctive relief in this way can be considered as a weapon to combat the slowness of justice. However, not all roses, the legislature apparently went wrong when disciplining the execution of injunctive relief in the molds of provisional execution provided for in Article 588, paragraphs I and II.

Keywords: Tradition. Slowness. Coping. Innovation. Efficiency.

 

Introdução

O mundo vem passando por transformações rápidas. Na esteira da informatização, as relações econômico-sociais estão se verificando num nível de velocidade nunca antes imaginado. Num apertar de botões, operações envolvendo gigantescas somas de valores pecuniários são realizadas. Apenas alguns instantes são suficientes para promover um estrago de dimensões geográficas.

De outro lado, tem-se que o Direito que, por excelência, é um expressão cultural dessa mesma sociedade que vem sendo açulada pelo acelerador digitalizado dos tempos atuais.

Ora, se a sociedade passa por mudanças é no mínimo razoável que o Direito, que é uma expressão sua, também seja pressionado por mudanças. Para acompanhar a sociedade atual, sua dinâmica e celeridade, o Direito precisa ganhar mais modalidade, ser célere, sob pena de tornar-se ineficiente e inútil, deixando os conflitos sociais sem solução. O que, aliás, já vem se verificando em larga medida.

O fatos é que a sociedade brasileira contemporânea, demonstrando sua insatisfação com a morosidade da Justiça Comum. O Direito pátrio, por sua vez, tem intentado abarcar diferentes formas de ações que possam oferecer aos litigantes uma justiça mais rápida e precisa.

A tutela antecipada, instituída pela Lei n. 8.952 de 13 de Dezembro de 1994, insere-se nesse contexto, o da busca de mudanças e de adequação do Direito às novas realidades e desafios que vão se colocando no processo histórico das sociedades humanas.

De fato, através da tutela antecipada, a parte pode, mesmo antes do fim do processo e a título provisório, obter a satisfação de seu interesse. Portanto, trata-se de uma decisão antecipada que incide sobre o mérito da questão. É que a referida lei alterou o artigo 273 do Código de Processo Civil, autorizando, como já dito, o autor ou o réu, a obter uma decisão liminar que provisoriamente garanta o bem jurídico a que se refere a prestação do direito material, que se encontra em litígio.

O presente trabalho pretende verificar qual importância deste instituto para o Direito Processual Civil pátrio.

 

1 – Antecipação de Tutela

1.1 – Primeiras Considerações

As alterações feitas pelas Lei nº 8.952/94 e Lei nº 10.444, de 7.5.2002 trouxe uma nova redação para vários dos artigos do Código de Processo Civil Brasileiro, dentre eles o artigo 273 que era redigido nos seguintes termos:

Art. 273. O procedimento especial e o procedimento sumaríssimo regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.[2]

Após a inovação trazidas pelas referidas leis o artigo 273 foi alterado nos seguintes termos:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2 º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3 º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3 º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 4 º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5 º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 6 º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 7 º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002). [3]

Trata-se de uma inovação processualística que, dentre outras coisas, visa sanar aquela situações em que a falta de uma manifestação imediata do juiz venha de alguma maneira lesar o direito que reclama uma prestação jurisdiciona do Estado. Com efeito, o instituto altera sobremaneira o panorama do processo nacional que, até então, possuía uma índole xtremamente conservadora, recebendo por isso epíteto de revolucionário. De fato, a regra geral é que até a que a lide chegue a seu final não se poderá alterar a situação que ensejou a tutela estatal. A tutela antecipada altera essa natureza, permitindo uma decisão sobre o que foi pedido antes de uma apreciação mais profunda. Consoante a doutrina esposada por Arruda Alvim:

O que se quer dizer que aquele a que poderíamos denominar de modelo tradicional predominante, i.e., o processo com necessária instrução oral, em audiência, com sentença sucessiva à audiência, quando só então definir-se-á a pretensão do autor, mas cuja eficácia da sentença, viabilizadora da execução ou realização concreta do direito nela definido, ainda, do julgamento de recurso ou recursos tem tido o seu espectro diminuído.[4]

Nesse passo, veja-se o comentário apresentado por Araken Assis:

Daí o profundo caráter progressista do instituto sob foco: o provimento antecipatório permitirá uma inovação imediata, redistribuindo entre as partes o ônus temporal do processo, no regime anterior suportado, exclusivamente pelo autor. É por tal motivo que, a despeito de respeitáveis opiniões em contrário, a circunstância de antecipação de tutela beneficiar somente o autor nada ostenta de inconstitucional. Ao contrário, o instituto procura debelar uma situação de desigualdade, promovendo uma melhor distribuição de ônus temporal do processo entre as partes.[5]

No Sentido a doutrina esposada por Marcelo Freire Sampaio Costa:

A introdução desse instituto não representou apenas uma mudança punctal de um artigo da legislação, mas uma notável modificação na sistemática de todo o processo civil [...].

Destarte, possibilitou-se ao juiz, no correr do processo de conhecimento, deferir medidas tipicamente executórias independentemente de propositura de nova ação (de execução), até então, necessariamente autônoma da ação principal, segundo a sistemática legislativa.[6]

Ressalta-se que a consagração do instituto da tutela antecipada no direito processual pátrio tem por fulcro a necessidade de se eliminar no que puder a morosidade generalizada do Poder Judiciário. Ora, o que move as pessoas a demandar em face da justiça seus interesses é o fato de que essa via, ao menos em tese, configura-se no meio mais eficiente de satisfação de interesses que em virtude de um conflito não conseguem obter a satisfação desejada. Todavia, e isto vem se tornando uma tradição jurídica nacional, por uma série de fatores, muitas vezes a via legal, isto é, justamente aquela que deveria assegurar a solução dos conflitos que reclamam por uma intervenção do Estado-juiz, acaba se consubstanciando numa fonte de maiores dissabores, submetendo à justiça ao vexame da ineficiência. Ao final das contas como bem salientou Francesco Carnelutti “tempo é um inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem tréguas”[7]

A instituição da tutela antecipada, insere-se dentro da dinâmica evolutiva inerente ao Direito, na busca incessante de formas que permitam uma melhor e mais eficiente agilização da prestação jurisdicional.

 

1.2 – BREVE HISTÓRICO

O que dá lastro à antecipação de tutela é a necessidade de dar efetividade às decisões judiciárias que, muitas vezes por tardarem em demasia, acabam por tornarem-se inócuas. A justiça decide pelo direito da parte, mas a parte não leva porque não existe mais o patrimônio da parte vencida para sustentar no plano factual o peso da decisão.

Essa preocupação com a efetividade da justiça, bem como, da necessidade de criação de expedientes que assegurem essa efetividade é muito antiga, e, pode ser encontrada já na Antiguidade Clássica:

Os interdicta do direito romano clássico, medidas provisórias cuja concessão se apoiava no mero pressuposto de serem verdadeiras as alegações de quem as pedia, já eram meios de oferecer proteção ao provável titular de um direito lesado, em breve tempo e sem as complicações de um procedimento regular.[8]

O certo é que se em épocas passadas as demandas judiciais não demandavam a existência de um processo que se pautasse pela rapidez, mas, sim, pela segurança, à medida que a sociedade foi se tornando mais dinâmica, impulsionado pelo acelerador frenético da produção industrializada essa situação foi profundamente alterada. A sociedade, como é natural teria repassado essa urgência para o âmbito das relações jurídicas.

No brasil, não é de hoje que se vem lutando para a implementação de um instituto que assegurasse a antecipadamente a satisfação de direitos conflitantes.

O desejo de que se pudesse reconhecer a procedência de uma pretensão desde logo, sem se aguardar o momento da sentença definitiva, era antiga luta de nossos processualistas, devendo ser lembrada a monografia de Luiz Guilherme Marinon, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, de 1992, com a qual obteve o titulo de mestre em Direito da PUC/SP, a tese do prof. Ovídio Araújo Baptista da Silva em Porto alegre, em congresso onde defendeu a possibilidade de antecipação dos efeitos da sentença de mérito, através da concessão de liminar, isso em 1893, a proposta da Comissão que elaborou o Anteprojeto de alteração do Código de Processo Civil, em 1985, da qual faziam parte, entre outros, os processualistas Calmom de Passos, Kazuo Watanabe e Sérgio Bermudes; a posição de Nelson Nery Júnior em defesa dessa antecipação, manifestada em tantas palestras, especialmente em relação ao Código de Defesa do Consumidor e nas execuções das obrigações de fazer ou não fazer.[9]

 

1.3 – CONCEITO

Por conceito pode-se entender a ideia de ter a possibilidade total ou parcial da própria sentença como nos ensina Marcos Vinicius:

[...] o juiz concede, antecipadamente, aquilo que está sendo pedido, embora ainda em caráter provisório.[10]

Resumidamente, a concessão da tutela antecipada permite que o requerente obtenha um benefício que só teria no final do processo com a prolação da sentença.

Cabe salientar que o instituto da tutela antecipada é próprio do processo de conhecimento, sendo que nessa fase o titular da ação já tem os meios necessários para concretizar o seu futuro direito.

Evidente que é restrita ao processo de conhecimento, mas no entanto, pode ser concedida em qualquer que for o procedimento, ou seja, cabe antecipação tutela tanto nos procedimentos comuns, como nos especiais.

 

1.3.1 – Medida Cautelar versus Tutela Antecipada

A tutela antecipada possui semelhança com a medida cautelar. Todavia, enquanto a tutela antecipada corresponde à antecipação daquilo que foi pedido na peça inicial, a cautelar diz respeito a aspectos acessórios do processo que visam assegurar determinadas situações até a prolatação da sentença. Portanto, a tutela antecipada é como se houvesse o juiz antecipado a sentença, entregando a prestação jurisdicional, no todo ou em parte, antes do final do processo.

Segundo o magistério do professor Antônio Raphael Silva Salvador:

Ao conceder uma medida cautelar o juiz não examina a lide, o direito alegado, mas apenas concede a medida para permitir que o direito que será julgado não pereça ou sofra dano irreparável. Já, na tutela antecipada, o juiz julga o direito pretendido com a ressalva do Código que é julgamento provisório, e não definitivo.[11]

Portanto, conforme já expresso acima, a cautelar é deferida com a intenção de assegurar a praticidade dos efeitos da decisão final, ao passo que a tutela antecipada consubstancia-se na própria decisão final, contudo, temporária e anterior à finalização do processo.

 

1.3.2 – Julgamento Antecipado da Lide versus Tutela antecipada

O artigo 330 do Código de Processo Civil dispões o seguinte:

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia (art. 319).[12]

Portanto, o Código de Processo Civil abre três hipóteses para o julgamento antecipado da lide:

a)  Quando a questão de mérito versar unicamente sobre matéria de direito;

b)  Quando, apesar da questão ser de direito e de fato, não houver necessidade de produção de prova em audiência;

c)  Quando ocorrer à revelia (artigo 319).

Segundo Antônio José de Souza Levanhagem:

Sanadas as irregularidades ou nulidades constantes no processo, verificada a regularidade de seus pressupostos de constituição e desenvolvimento, bem como as condições de legitimidade da ação, o juiz tomará uma das duas providências: proferirá julgamento conforme o estado do processo ou dará o despacho saneador.[13]

Interessante o caso da revelia que de uma forma bem singular enseja uma decisão definitiva no processo, como uma espécie de sanção imposta à parte que sem motivo justificado, deixe de comparecer à audiência de julgamento:

Por força do artigo 319 do CPC, à revelia faz com que os fatos deduzidos pelo autor sejam tidos como verdadeiros, ressalvadas as causas excludentes previstas no Código ou decorrentes da própria natureza dos fatos ou de circunstâncias da própria narração do acontecer histórico.

Aqui o julgamento antecipado deve ocorrer porque não existe mais controvérsia em torno dos fatos, bastando unicamente o juiz fazer com que a lei seja aplicada aos mesmos, e, mais uma vez, encontra aplicação o princípio que o juiz conhece o direito.[14]

Concluindo, a tutela antecipada não se confunde com os institutos da medida cautelar, nem com o julgamento antecipado da lide, trata-se sim de matéria que inovou o cenário do Direito Processual Civil Pátrio.

 

2     – ASPECTOS GERAIS

2.1 – NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica da tutela antecipada é explicável pelo fato de que neste instituto a parte pede uma avaliação antecipada de seu pedido, é dizer, uma sentença antecipada, ainda que não seja uma sentença definitiva.

No mesmo sentido segue os ensinamentos de Araken de Assis, para quem através do instituto de tutela antecipada a parte recebe desde logo aquilo que pleiteia ao final do processo. Todavia há que se ressaltar que não se trata de uma decisão definitiva, nem de uma decisão que vise, como as medidas cautelares, assegurar que determinado bem da vida seja preservado ao final da demanda. Segundo o indigitado doutrinador, a serviço do rigor técnico, convém ser feita a seguinte distinção:

É certo que, entregue ao autor o bem da vida, a exemplo do que ocorre na ação possessória (art. 928), dele poderá ser subtraído posteriormente pela sentença de mérito. Ora, a dimensão temporal, que transformaria em “provisória” a medida, é inerente aos direitos litigiosos ou, que não nascem, se desenvolvem e se extinguem em dado interstício de tempo. Impende verifica, ao invés se o ato do juiz entregou o bem a um dos litigantes ou apenas preveniu a entrega, colocando-o a salvo de ambas, a exemplo do que ocorre no arresto e no sequestro: no primeiro caso, há a satisfação do direito material ainda que reversível; no segundo há simples cautela.

Portanto, como se pode observar pela citação acima, na análise da natureza jurídica do instituto da tutela antecipada se consubstancia num meio que visa a entrega à parte daquilo que, via de regra só lhe seria entregue após os trâmites normais de um processo de conhecimento. Obviando os efeitos deletérios e de plano, o bem da vida pleiteado pela parte. Todavia, se tornasse essa situação permanente poderia estar abrindo a oportunidade para uma série de injustiças dentro do processo civil já que, em matéria de direito, não raro aquilo que se assomava como sendo certo e justo no início, na apuração minuciosa dos fatos, propósito protelatório; e de resto, faz-se mister que tal concessão não venha a se configurar numa situação da qual não se possa mais reverter seus efeitos.

 

2.2 – OS REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA

Requisito, no âmbito jurídico, pode ser entendido como aquilo sem o qual não se aceita a utilização de determinado instituto. Em outras palavras, consubstancia-se numa condição fixada pela lei para que só em face de seu preenchimento possa determinado expediente ser usado. Avançando um pouco mais pode-se dizer que trata-se, portando de uma medida de caráter garantidor, isto é, uma garantia de que não se fará uso banal daquele expediente.

Da leitura do artigo. 273 do Código de Processo Civil, tem como requisitos:

a)  Depende sempre de requerimento da parte;

b)  Existência de prova inequívoca;

c)  A verossimilhança das alegações feitas pela parte;

d)  Que o pedido encontre-se lastreado num receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou, de forma lternativa, em face do manifesto abuso da defesa ou ainda de propósito protelatório;

e)  De resto, faz-se mister que tal concessão não venha a ser configura numa situação da qual não se possa mais reverter seus efeitos.

O juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. Quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, não se concederá a antecipação da tutela. Esta poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

 

2.2.1 – Parte Legitima

Como já dito a tutela poderá ser antecipada desde que a parte requeira.

Antônio Raphael Silva Salvador salienta também a possibilidade de que pode-se antecipar a tutela pelo réu-reconvinte e pelo opoente, entre outros, cite-se:

Lembramos que é também possível essa antecipação em pedido feito pelo réu-reconvinte, que assume na reconvenção a posição de autor e formula pedido. Igualmente formulam pedidos, e podem ser atendidos, e podem ser atendidos antecipadamente, o opoente em oposição o denunciante em denunciação da lide e aquele que formula o pedido de declaratória incidental, para alargar a abrangência da coisa julgada.[15]

Podem, ainda, como parte postular pela tutela antecipada: o assistente litisconsorcial, o membro do Ministério Público.

No mesmo passo vai o entendimento esposado por Araken de Assis, veja-se:

Legitimam-se a pedir a antecipação do autor, que, originariamente formulou a pretensão em juízo e, em seu lugar, os intervenientes que atuam ad coadjuvandum tantum – o Ministério Público e o assistente, bem como o réu na hipótese de ter formulado, de seu turno, contrapedido (art. 278, § 1º) ou reconvindo (art. 315). Terceiro, que tenha formulado pedido, igualmente se legitima a postulação destra providência.[16]

 

2.2.2 – Prova Inequívoca

O requisito sob comento mereceu críticas virulentas por parte da doutrina. Ora, prova é tudo aquilo que pode ser apresentado ao juiz como meio para o esclarecimento de fatos que estejam sendo apurados. De outro lado, o processo, do qual os meios probatórios fazem parte, consubstanciam-se numa série de atos tendentes à solução de um conflito tutelado juridicamente. Todo ele existe em função da apuração da verdade, bem como para a aplicação da lei a essa verdade. Portanto, não existe prova inequívoca. Caso existisse realmente não se precisaria de mais processo.

Além disso o legislador vinculou a expressão prova inequívoca à expressão verossimilhança. Araken de Assis esclarece a contradição, nos seguintes termo:

E como se provará, de modo inequívoco, o verossímil? Através de qualquer meio de prova, principalmente o documental, como revelam os exemplos de antecipação de tutela: alguém, munido de promessa de compra e venda registrada (art. 275, II, “g”), pleiteia antecipação da aquisição de domínio, reivindica de imediato desapossamento do ocupante do imóvel. [...]

Em síntese, a tomentosa “prova inequívoca”, mencionada no art. 273, caput, é qualquer meio de prova, em geral o documental, capaz de influir, positivamente, no convencimento do juiz, tendo por objeto a verossimilhança da alegação de risco (inc. I) ou de abuso do réu (inc. II).[17]

Para Marcelo Freire Sampaio Costa a prova inequívoca seria aquela com lastro suficiente para justificar uma decisão antecipada sobre o mérito da questão:

[...] a “prova inequívoca” seria uma prova pré-constituída e fartamente robusta, que embora o coarcta em uma cognição sumária, ao juízo da verdade – se é que esse realmente possa existir a verdade processual absoluta... Ou seja, o material probatório tem que ser capaz de convencer o juiz de verossimilhança da alegação, sendo entendida como a prova suficiente para o surgimento da verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou inexistência do direito.[18]

 

2.2.3 – Verossimilhança da Alegação

A verossimilhança da existência de um direito, não pode ser confundida com o perigo da demora, que é característica estar presente a figura do periculum in mora, o instituto não foi criado apenas para defender um direito ameaçado e nem para afasta defesas infundadas.

Assim, ao que parece, com a expressão verossimilhança o legislador quis dizer que para que seja concedida a tutela antecipada de um direito faz-se necessário que haja uma probabilidade ponderada de sua existência, isto é, que existam fortes e convincentes indícios de sua existência. É somente nessa situação de plausibilidade inconteste da existência de um direito que se defere ao juiz decidir antecipadamente acerca de sua titularidade.

Desta forma, sendo “inequívoca” a prova colhida na inicial ou ao longo do desenvolvimento do processo:

[...] produz a certeza de que o autor logrará êxito e, com base nela, o juiz antecipa a tutela pretendida no pedido, abandona o nível da verossimilhança e adentra o terreno vizinho, pertence às convicções definitivamente formadas.[19]

Concluindo, pode-se entender por verossimilhança o convencimento a que chega o juiz sobre a possibilidade da existência do direito que se pede. Tudo leva a crer a existência daquele direito e isto está de tal formar evidenciando pelo conjunto probatório colhido no processo que não resta outra opção ao magistrado se não entregar o que lhe foi pedido na peça inicial.

 

2.2.4 – Dano Irreparável, Propósito Protelatório e Abuso de Defesa

Existe determinados danos, uma vez que se verificam, não podem ser mais reparados. Nestes casos a demora de julgamento tornaria a prestação jurisdicional inútil. Desta forma, toda dispendiosa movimentação do aparelho jurisdicional não resultaria proveito algum. O dano, portanto, não se imputará apenas ao direito da parte, mas, também, à própria sentença. Dano irreparável para a parte e dano irreparável para o Estado-Juiz.

Assim, esclarece Marcelo Freire Sampaio Costa:

O (a) receio do dano irreparável manifestar-se-á na impossibilidade do cumprimento da obrigação – in gere – mais tarde ou na própria inutilização da própria vitória (já chamada de “vitória de Pirro”). Haverá portanto, um “dano irreparável” àquela vitória se a utilidade prática e fática daquela decisão tornar-se completamente inútil.[20]

E continua, nos seguintes termos:

O risco de “dano irreparável” ou e “difícil reparação” que dá ensejo à medida assecuratória é o risco concreto – não hipotético, eventual, de suposta ocorrência, realmente atual, principalmente, grave, ou seja, apenas ameaçar o direito material alegado pela parte que pleiteia a medida antecipatória.[21]

De outro lado, a lei também assegura a medida antecipatória do pedido na inicial, quando houver manifesto propósito protelatório. Protelar aqui tem um sentido especifico não quer dizer apenas estender o lapso temporal, mas, sim, fazer isso com o interesse de auferir resultados benéficos para si próprio e danosos aos direitos do outrem. É que, no afã de cercar-se de garantias o legislador acaba criando um grupo de instrumentos que acabam por produzir justamente o efeito contrário. Assim, aquilo que aparentemente se consubstanciava em instrumento de garantias de direito, transmuda-se em instrumento assegurados de dano.

Todavia, nada obstante possa ser vislumbrar uma boa intenção por parte do legislador pátrio, tanto a expressão “propósito protelatório”, como, “abuso do direito de defesa” deixa larga a margem para interpretação equívocas. Como, na prática prova que determinado expediente de defesa está ou não sendo utilizado com propósito protelatório. Vão nesse rumo as críticas produzidas por Teori Albino:

“abuso de direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório” são expressões fluídas, de contudo indeterminado, sujeitas em consequência, ao preenchimento valorativo, caso a caso. Todavia a atividade de identificação das hipóteses subsumíveis ao preceito não pode (sic) ser arbitraria. Deve, sim, obediência estrita a finalidade da norma. Se o que se busca é privilegiar a celeridade da prestação jurisdicional, há que se entender na fluidez da expressão da Lei somente se contem atos ou fatos que excessivamente constituam obstáculos ao andamento do processo. É criticável, sob este aspecto, a expressão “manifesto próprio protelatório do réu”, cuja acepção literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da sentença ante mera intenção protelar. Na verdade, o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas a efetividade prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo. Nessa compreensão, bem se vê, “propósito protelatório” é expressão que na sua abrangência comportaria, a rigor, também, os “abusos de direito”.[22]

 

2.3 – EXECUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Segundo trazida a luma no parágrafo §3º do artigo 273 CPC, a execução da tutela antecipada será meramente provisória, tendo em vista que a provisoriedade é característica fundamental da antecipação: “a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A”.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves nos ensina que:

Só haverá necessidade de executar a antecipação quando a tutela for condenatória. As declaratórias ou constitutivas dispensam execução. E, dentro da condenatórias, é preciso distinguir a condenação em dinheiro das que têm por objeto a entrega de coisa ou obrigações de fazer o não fazer.[23]

Antigamente não se admitia o levantamento do depósito de dinheiro da execução do instituto da tutela antecipada, entretanto, com a modificação advinda da Lei nº 11.232, de 2005 hoje em dia já se admite, contudo deve ser obedecidas as regras do art. 475-O do CPC. São três:

Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.[24]

 

3 – HIPÓTESES DE APLICAÇÃO

3.1 O CASO DAS POSSESSÓRIAS

Nas ações possessórias, nas hipóteses em que o esbulho e a turbação tenha ocorrido há menos de ano e dia, a lei autoriza a utilização de liminar. Nestas hipóteses, salienta o professor Nelson Nery Júnior, pode-se afirmar que é entregue à parte uma espécie de tutela antecipada.

Todavia, se a parte que sofreu o esbulho ou turbação deixou de intentar ação possessória dentro do prazo de um ano e dia estabelecido na lei, falece-lhe o direito de ajuizar o pedido de liminar, restando-lhe apenas a via do procedimento comum ordinário.

A instituição da tutela antecipada, contudo, alterou substancialmente o panorama das ações possessórias. Com efeito, desde o seu advento no universo jurídico tornou-se possível a tutela antecipada para os casos em que já estiver escoado o prazo de um ano e dia previsto para a concessão de medida liminar:

[...] quando a ação seguindo o rito comum, ordinário ou sumário, pode ser pedida a tutela antecipada, demonstrando o autor que, no caso, existem os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, com prova inequívoca dos fatos alegados, com fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou desde que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Isso vem demonstrar que, agora, as ações possessórias podem levar à proteção liminar do direito do autor, em forma de liminar já autorizada pelo art. 927 (esbulho com menos de ano e dia), e à tutela antecipada da pretensão, segundo o art. 273 do Código de Processo Civil, se os fatos assim autorizarem ao juiz, com o esbulho além de ano e dia. [25]

Portanto, não se restringe mais a utilização de via excepcional ao turbado ou esbulhado quando este tenha deixado passar o prazo de ano e dia fixado em lei. Nessa hipótese, caso seja do seu interesse, a lei lhe entrega a possibilidade de pedido antecipado de tutela. Assim, desde que estejam presentes os requisitos da tutela antecipada o magistrado poderá, desde logo, entregar ao autor que promoveu ação possessória de “força velha” o bem que almeja. Logo, a implementação da tutela antecipada no âmbito do direito processual pátrio alterou sensivelmente a sistemática da ações possessórias.

 

3.2 – OUTROS CASOS

A tutela antecipada é admitida no processo de conhecimento comum. Contudo, alguns juristas argumentam pela possibilidade de utilização do instituto mesmo em face de situações especiais, como é o caso, por exemplo das chamadas ações rescisórias. A posição, todavia, não é pacifica havendo ponderáveis opiniões contrárias. À guisa de ilustração, vejamos o posicionamento de Antônio Raphael Silva Salvador:

Na ação rescisória o julgamento é coletivo, feito no tribunal, pelo órgão colegiado competente, que só será chamada ao julgamento quanto todo o processo estiver pronto. O relator, que está dirigindo a instrução da rescisória, não tem competência para julgamento do mérito sobre a ação, entregue, sim, à competência do tribunal, por sua Turma julgadora.

Sendo a tutela antecipado o julgamento da pretensão, do mérito ali exposto, falece ao relator qualquer competência para esse julgamento da lide, apenas lhe cabendo realizar a instrução da causa e do exame das condições da ação ou dos pressupostos processuais, até mesmo de eventual pedido de cautelar, mas não o julgamento de mérito, ainda que a tutela antecipada que não é de competência do julgador singular mas o órgão julgador coletivo.[26]

Outro ponto de controvérsia se estabelece em torno da possibilidade ou não possibilidade da utilização do instituto da tutela antecipada nas ações de execução

Como é cediço, a ação de execução tem finalidade, de obter coercitivamente do devedor, o cumprimento da obrigação por ele não cumprida espontaneamente. Vale ressaltar que o devedor, para o cumprimento de suas obrigações, responde com todos os seus bens presentes e futuros.

 

3.3 – CONTRA O ESTADO

Por força do comando incerto do artigo 475 do Código de Processo Civil, certas sentenças, mesmo que não haja apelação pela parte que sucumbiu no processo, devem, de oficio, ser remetida ao tribunal pelo próprio juiz para serem confirmadas. Nestes casos, enquanto a sentença não for confirmada não produzira efeitos. Se incluem ai as sentenças proferidas contra a União, o Estado ou o Município (inciso I), bem como as que julgarem improcedente a execução contra a Fazenda Pública. Veja abaixo o referido dispositivo:

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)[27]

Trata-se de uma situação especial a regra é que a revisão por órgão jurisdicional superior, corolário direto do princípio do duplo grau de jurisdição, está condicionada à manifestação de vontade da parte interessada. Assim, não havendo nenhuma manifestação nesse sentido, o juiz não poderá de ofício promover o recurso. Todavia, por questão de ordem política, visando assegurar interesses de natureza públicas, o legislador inseriu no diploma processual dispositivo que torna o expediente recursal obrigatório. Desta forma, segundo Antônio José de Souza Levanhagem:

[...] o juiz, ao proferir a sentença já ordenara a remessa dos autos ao tribunal competente, haja ou não interposição voluntaria de recurso. Essa providência, no Código revogado, constituía o então chamado recurso ex-officio, hoje extinto e substituído pela simples determinação de subida dos autos ao tribunal.

Decorrido o prazo para a interposição de recurso voluntario e mesmo que não haja interposto, os autos devem ser remetidos ao Tribunal. Caso o juiz assim não ordene na sentença, qualquer dos interessados poderá comunicar a omissão ao presidente do tribunal, que avocará o processo, o que inclusive, poderá fazer de oficio segundo dispõe o parágrafo único do artigo 475.[28]

Pois bem, como já comentado, o instituir a figura da tutela antecipada de direito, foi o de impedir que em virtude da demora processual a sentença se tornasse inócua. Nas hipóteses acima apontada entre elas a figura da Fazenda Pública, o juiz que remeter de oficio os autos do processo para uma avaliação da sentença pelo tribunal. Ora, a tutela antecipada visa uma apreciação antecipada do mérito sendo decidida em desfavor da Fazenda Pública como se trata de sentença, terá que ser remetida ao tribunal. Tal expediente acabaria de neutralizar os efeitos do benefício da tutela antecipada. É com base nesse argumento que se tem alegado a impossibilidade da tutela antecipada contra a Fazenda Pública. Vejamos:

[...] entendemos impossível a tutela antecipada concedida a favor de autor contra a União, o Estado e o Município pois ai haverá obrigatoriamente pedido de reexame necessário se a concessão fosse em sentença final, o que mostra que não é possível, então, a tutela antecipada, que burlaria a previsão legal prevista no artigo 475, I, do Código de Processo Civil.

Compreende-se que se nem sentença definitiva proferida após introdução da causa, poderia produzir efeitos, desde logo, se vencida pessoa jurídica de direito público, então muito menos se poderia pretender para esse efeito em julgamento provisório revogante tudo estará sujeito ao duplo exame, ao chamado reexame necessário obrigatório para sentença contra a União, o Estado e o Município, só produzindo efeito após confirmação pelo tribunal competente.[29]

Como se pode notar, a argumentação esposada na associação acima, não diz que é proibido postular tutela antecipada em face de pessoas jurídicas de direito público. Mas, sim, que, em função da revisão obrigatória da sentença a eficácia da tutela antecipada estaria comprometia.

Todavia, essa posição não é unanime havendo quem sustente a possibilidade de adoção da tutela antecipada mesmo em face daquelas hipóteses prevista nos incisos do artigo 475. Este é o caso, por exemplo, do juiz de direito J. E. S. Frias, que defende a possibilidade da tutela antecipada mesmo contra a Fazenda Pública, veja-se:

Já ficou dito que a lei n. 8.437/92 não proíbe o provimento antecipatório de tutela em face do poder Público, mas apenas veda a concessão de liminares, ações acautelares, que esgotem, no todo ou em parte o objeto do processo, sendo certo que tal natureza acautelatória não tem antecipação da tutela.[30]

O citado juiz prossegue argumentando que entre a disposições que impedem a adoção da cautelar contra entidades pública e a que permite a utilização do expediente da tutela antecipada, “deve prevalecer a que prevê maior efetividade do direito que é a aspiração gera.”

 

Conclusão

Não resta dúvida que a excessiva morosidade da justiça pátria tem promovido resultados catastróficos no meio social. As demandadas se arrastam indefinidamente por anos a fio alimentando as tensões entre as partes, deixando sem solução aquilo que institucionalmente deveria ser de responsabilidade da Justiça.

Pressionado pelas contingências o legislador nacional criou através da lei n. 8.952 de 13 de dezembro 1994 a tutela antecipada, modificando o artigo 273 do Código de Processo Civil.

A conclusão a que se chega é que o instituto da tutela antecipada abriu uma fissura no modelo tradicional de processo de conhecimento para permitir que a sentença de mérito fosse, desde que preenchida determinadas condições, entregue logo no início da demanda. Sim, ao contrário da cautelar cujo o objetivo é assegurar a obtenção do direito reclamado ao final do processo, a tutela antecipada versa sobre o próprio mérito. Daí fala-se em antecipação de tutela.

Todavia, outra conclusão a que se chega é que esse plus processual entregue as partes como uma arma ao combate a morosidade generalizada da justiça nacional, tal dispositivo ao disciplinar a execução da tutela antecipada estabeleceu que essa será regulada pelo art. 475-O que versa sobre a execução provisória, também do Código de Processo Civil.

 

Referências

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

 

ASSIS, Araken de. Doutrina e prática de processo civil contemporâneo. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2001.

 

BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso: 06/02/2014.

 

COSTA, Marcelo Freire Sampaio. Tutela Antecipada: aspectos da teoria geral. Meio Jurídico, São Paulo, 2000.

 

GONÇALVES, Marcus Vinicius. Teoria geral e processo de conhecimento. Editora Saraiva, 8ª edição, 2011.

 

LEVANHAGEM, Antônio José de Souza. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo 1991.

 

Apud DINAMARCO, Candido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Malheiros Editores, 1995.

 

SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada. São Paulo: Malheriros, 1997.

 

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais. Revista do Tribunal Regional Federal: 1 Região, v. 7, n. 3, p. 15- 32, jul./set. 1995.